STSJ País Vasco 1434/2012, 22 de Mayo de 2012
| Ponente | MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI |
| ECLI | ES:TSJPV:2012:5523 |
| Número de Recurso | 1021/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1434/2012 |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 1021/2012
N.I.G. P.V. 48.04.4-11/009071
N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0009071
SENTENCIA Nº: 1434/2012
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 22 de mayo de 2.012.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRUETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Genaro contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 9 (Bilbao) de fecha uno de Febrero de dos mil doce, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Genaro frente a SEGUR IBERICA S.A.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRUETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: " PRIMERO.- El actor Don Genaro, con DNI NUM000, presta servicios para la empresa demandada SEGUR IBÉRICA, S.A., con categoría profesional de escolta y antigüedad desde el 17/07/09 y salario bruto mensual con inclusión de prorratas de 2.409,01 euros.
El actor fue subrogado por la ahora demandada con efectos al 14/11/10. Previamente prestaba servicios para OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A, constando en autos contrato de trabajo por servicio determinado otorgado el 25/09/09 (obrante como documento nº 2 del trabajador y nº 1 de la empresa) que se da por expresamente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, su objeto es la protección de la persona designada con el indicativo BIZKAIA 822 y sus cláusulas quinta y undécima, tienen el siguiente contenido literal:
"Quinta.- El domicilio del centro de trabajo está ubicado en la calle Ribera de Axpe, nº 50, 2º planta, 48950-Erandio (Vizcaya), haciendo constar las partes que tal domicilio lo es a efectos meramente administrativos y que, no obstante, el trabajador es contratado para prestar servicios en la localidad correspondiente al domicilio de BIZKAIA-822 y que el propio trabajador conoce con anterioridad al otorgamiento del presente contrato. A efectos de la posible percepción de dietas e importes por desplazamientos, el trabajador declara expresamente que ha sido contratado, libre y voluntariamente, para prestar servicio en la antedicha localidad y que no se le ha ocasionado perjuicio alguno por tal hecho, y que acepta tal localidad como lugar de prestacion de los servicios a todos los efectos, y sin perjuicio de cualquier posible desplazamiento que tuviere que realizar con motivo u ocasión del cumplimiento de su prestación laboral que también acepta expresamente. No obstante, y sin perjuicio de lo anterior, si el GOBIERNO VASCO abonara a la empresa dietas o gastos de kilometraje con motivo de la prestación por parte de OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD S.A. de los servicios de protección a BIZKAIA-822 el trabajador tendrá derecho a tal importe adicional, el cual comprenderá, compensará y observará las cuantías que para tales conceptos se fijan por convenio. Tal derecho del trabajador sólo será exigible cuando el GOBIERNO VASCO abone a OMBUDS CIA. DE SEGURIDAD S.A. las precitadas dietas y kilometraje, y sin que tal derecho tenga, en modo alguno, carácter consolidable para el trabajador, ni constituirá derecho adquirido alguno para éste si tal pago de dietas y kilometraje por el GOBIERNO VASCO a OMBUDS CÍA. DE SEGURIDAD, S.A. no tuviera lugar en cualquier tiempo de vigencia del presente contrato o, simplemente variará su cuantía (...)".
"Decimoprimera.- El trabajador se obliga a aportar, para la ejecución de su trabajo un teléfono móvil GSM y a tenerlo operativo todos los días del año durante las 24 horas, incluyendo el horario correspondiente a sus descansos legales, y a efectuar todas las llamadas que requiera, directa o indirectamente, el servicio de protección personal al que esté adscrito".
Obra en autos, como documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora, "Pacto de empresa sobre jornada de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno Vasco", dándose por expresamente reproducido si bien, a los efectos de interés actual, en su apartado "6ª. Retribuciones", se contiene mención como uno de los conceptos extrasalariales a "kilometraje".
Obra como documento nº 12 acta de reunión del Comité de empresa de OMBUDS fechada el 27/04/09 dándose por expresamente reproducida si bien, a los efectos de interés actual, su apartado 4º tiene el siguiente contenido:
"Aumento de la bolsa de vacaciones en servicios de GV, por coincidir con VIP. Se calcula dicho aumento con el IPC del año 2007 (4.2%) y 2008 (1.4%), pasando de 841.42 euros por 31 días a 888.539 euros (Efecto enero del 2009)".
OMBUDS abonaba al actor los conceptos de "plus telefono/m anterior" y "kilometraje mes anterior", dándose por reproducidas las nóminas que aporta como bloque documental nº 3.
Mientras prestaba servicios parea OMBUDS, el actor lo hacía conforme al sistema de "llamada en espera" y con otro escolta.
A partir de la subrogación de 14/11/10 SEGUR IBÉRICA, S.A. abonó al trabajador las partidas de "plus telefono G.V" y "kilometraje G.V." en las nóminas de Diciembre 2010 a Febrero 2011, dejando de hacerlo a partir de Marzo de 2011, mensualidad en la que descontó lo abonado por tales conceptos.
A partir del mes de Abril de 2011, el servicio de protección de B-822 es prestado por 3 escoltas que se turnan en el servicio, cubierto siempre por dos de ellos.
Según resulta de los cuadrantes aportados por la empresa, los días trabajados por el actor en 2011 han sido: 22 en Enero (con 4 días de vacaciones); 26 en Febrero, 22 en Marzo; 22 en Abril (con 6 días de ausencia); 25 en Mayo; 22 en Junio (con 4 días de ausencia), 19 en Julio (con 1 día de ausencia); 14 en Agosto (con 15 días de vacaciones durante dicho mes), 20 en Septiembre (con 1 día de ausencia); 20 en Octubre (con 1 día de ausencia); 18 en Noviembre (con 3 días de ausencia) y 12 en Diciembre (con 16 días de vacaciones disfrutados en dicho mes).
Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad publicado en el BOE 16/02/11, cuyo contenido se tiene por expresa e íntegramente reproducido.
El actor presentó papeleta de conciliación el 11/10/11 habiéndose celebrado la preceptiva conciliación el 4/11/11 con el resultado de intentado sin efecto, no compareciendo la parte demandada, constando citada en legal forma".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por D. Genaro contra SEGUR IBÉRICA S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas frente a ella".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado por la parte contraria.
Desestimada por la sentencia de instancia la demanda presentada por D. Genaro frente a Segur Ibérica SA, en la que impugna, solicitando se declare nula o injustificada, lo que considera ha sido una modificación sustancial operada por la empresa respecto a su estructura salarial (por dejar de percibir desde marzo de 2011 los conceptos de kilometraje, teléfono y bolsa de vacaciones) y respecto a su jornada y sistema de trabajo con influencia en la remuneración (al pasar de prestar sus servicios con un sistema de "llamada en espera" y por dos escoltas, a hacerlo con un sistema de cuadrantes mediante tres escoltas), por la representación letrada del demandante se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado.
Sin que el recurso interese revisión fáctica alguna por la vía del art. 193 b) de la LJS, lo que hace que debamos estar a los hechos que han sido declarados probados por la sentencia recurrida, los cinco motivos que lo componen suscitan diferentes denuncias por el cauce procesal previsto en el art. 193
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de la LJS, que pasamos a analizar.
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El primer motivo denuncia la infracción del art. 14.C.2.1 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad 2009 -2012 (" la empresa adjudicataria del servicio deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que estos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar "), en relación con los arts. 3.1 y 3.5 del Estatuto de los Trabajadores, el art. 1256 d...
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