SAP Vizcaya 305/2012, 2 de Mayo de 2012
| Ponente | ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA |
| ECLI | ES:APBI:2012:2939 |
| Número de Recurso | 595/2011 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 305/2012 |
| Fecha de Resolución | 2 de Mayo de 2012 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA
BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 4ª/4.
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. / IZO : 48.02.2-08/007651
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 595/2011
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo) / Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia (Barakaldo)
Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 705/2008 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 Y NUM001
SANTURTZI y PROMOTORA RESIDENCIAL SANTURCE S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA ALVAREZ SÁNCHEZ y MARGARITA BARREDA LIZARRALDE
Abogado/a / Abokatua: AGURTZANE GARCIA GARCIA y GUILLERMO IBARRONDO ELIZAZU
Recurrido/a / Errekurritua:
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
SENTENCIA Nº 305/2012
ILMOS. SRES.
D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI
Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
Dña. IGNACIO OLASO AZPIROZ
En BILBAO (BIZKAIA), a dos de mayo de dos mil doce.
La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de PROCEDIMIENTO ORDINARIO LEC 2000 705/2008, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 1 de BARAKALDO (BIZKAIA) a instancia de COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 Y NUM001 SANTURTZI, apelantedemandante, representada por la Procuradora Sra. Alvarez Sánchez y dirigida por la Letrada Sra. García García, y PROMOTORA RESIDENCIAL SANTURCE S.L., apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. Barreda Lizarralde y defendido por el Letrado Sr. IBARRONDO ELIZAZU.; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25 de marzo de 2011 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
La Sentencia de instancia de fecha 25 de marzo de 2011 es del tenor literal siguiente:
" FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Canduela, en representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 Y NUM001, DE SANTURTZI debo condenar a PROMOTORA RESIDENCIAL SANTURTZI S.L. a la reparación de los defectos que señala el perito judicial y, en caso de no efectuar dichas reparaciones, con condena a efectuarlas a su costa.
Las reparaciones se llevarán a cabo conforme a las instrucciones de arquitecto que designen las partes y, en su defecto, conforme a las instrucciones del perito judicial.
No ha lugar a pronunciamiento sobre costas."
Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de ambas partes se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 595/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA .
Formula demanda D.ª Dulce, en calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio distinguido con los números NUM000 y NUM001 de la C/ DIRECCION000, contra Residencial Santurce SL, con base en los arts. 1591 CC -responsabilidad por ruina- y 1596- responsabilidad del contratista del trabajo realizado por las personas que ocupare en la obra- y 1484 CC- responsabilidad del vendedor por vicios ocultos-, en la que se reclama la reparación de los desperfectos en elementos privativos y comunes del edificio que se relacionan en la demanda, que se remite al informe emitido por el Arquitecto D. Benito en el mes de abril de 2006 y, subsidiariamente, a la indemnización del coste de la reparación. La demandada, que se opuso a la demanda, alegó la realización de diversas reparaciones en las viviendas antes de que se presentara la demanda y destacó la falta de coincidencia entre las deficiencias que se consignan en anteriores informes que se elaboraron a instancia de la actora (abril y julio de 2004). Pendiente de celebración el trámite de audiencia previa, se presentó nueva demanda por la Presidente de la Comunidad de Propietarios contra Residencial Santurce que se acumuló a la anterior, en la que, con base en los mismos preceptos, se pretende la reparación de otros defectos en elementos comunes y privativos no contemplados en la anterior, a la que se opuso a la demanda, aduciendo la no intervención en la construcción material del edificio en cuya ejecución participó únicamente en calidad de promotora, la caducidad de la acción para reclamación de vicios ocultos al haber transcurrido en exceso el plazo de 6 meses establecido en el art. 1490 CC, así como el establecido en la LOE para la reclamación de defectos de acabado.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a reparar los defectos en elementos privativos y comunes que se recogen en el informe emitido por el perito judicial (F.D. Noveno) y frente a la misma se alzan ambas partes, que postulan el dictado de sentencia que revoque la recurrida y se dicte otra acorde con las opuestas pretensiones que formularon en los escritos rectores con fundamento en las alegaciones.
En el escrito de formalización de recurso de apelación de la parte actora se atribuye a la demandada el incumplimiento la infracción de diversas disposiciones contenidas en la L 20/1997 para promoción de la accesibilidad ( art. 4), RD 515/ 1989 para protección de los consumidores y usuarios en cuanto a la información a facilitar en la compraventa ( art. 3), incumplimientos de varias disposiciones de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios (arts. 11 y 25 y ss). Por su parte, la demandada denuncia la falta de legitimación "ad causam" de la Presidente de la Comunidad de Propietarios por falta de acuerdo previo que le autorice para el ejercicio de acciones judiciales para reclamar la reparación de defectos en elementos comunes como en elemento privativos, cuestiones que ni la Comunidad demandante ni la promotora demandada habían planteado en los escritos de demanda y contestación.
Es doctrina jurisprudencial pacífica que nuestro sistema procesal no permite plantear en segunda instancia pretensiones que no fueron oportunamente deducidas en la primera. En este sentido, la STS 30 de octubre de 2008 declara que "como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006, el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas-"pendente apellatione nihil innovetur"-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999, «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo», como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 )." La reciente STS 23 de febrero de 2012 dice que "se ha considerado cuestión nueva incluso la invocación de preceptos jurídicos, no alegados con anterioridad, cuando implicaba la alteración de la causa de pedir modificando los términos de la controversia ( STS de 14 de junio de 2000, RC n.º 1011/1995 ), o suponía una variación del fundamento fáctico ( STS de 2 de diciembre de 2008, RC
n.º 5159/2000 ), aunque esto no impide a la parte recurrente esgrimir cuantos fundamentos jurídicos puedan apoyar su recurso, siempre que se mantenga dentro de los límites de lo que fue objeto de la segunda instancia".
En aplicación de la doctrina expuesta no procede entrar en el examen de las cuestiones que han suscitado las partes en los respectivos escritos de formalización de recurso que no habían sido previamente formuladas en los escritos rectores (demanda y contestación) de los procedimientos acumulados y que suponen variaciones relevantes respecto a las alegaciones que se formularon en aquellos con las que no guardan relación y contravienen el principio de preclusión y la prohibición de "mutatio libelli".
Por exigencias de orden lógico procesal, procede examinar en primer lugar la objeción de irresponsabilidad en los defectos de los que pudiera adolecer el inmueble planteada por haber intervenido en el proceso constructivo en calidad de mera promotora, sin intervención efectiva en la construcción del edificio haberse limitado su intervención en el proceso constructivo.
Sobre tal cuestión se pronuncia la reciente STS 2 de marzo de 2012, que dice "la jurisprudencia parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de...
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