ATS 1520/2014, 25 de Septiembre de 2014

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, se dictó sentencia, con fecha 27 de noviembre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 42/2010 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 5 de El Vendrell, en Procedimiento Abreviado nº 14/2010, en la que se condenaba a Jose Ángel como autor de un delito contra la salud pública consistente en tráfico de drogas de las que causan grave daño sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.132,47 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 16 días en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Olga Romojaro Casado, actuando en representación Jose Ángel , con base en cuatro motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española , en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española e infracción del artículo 368 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 16 y 62 del Código Penal ; y 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas de conformidad con el artículo 21.7 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.3 de la Constitución Española , en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Refiere el recurrente que se procedió a la apertura del paquete postal sin la correspondiente autorización judicial.

2. Esta Sala, en la STS núm. 185/2007, de 20 de febrero , señaló que había que distinguir entre paquete y correspondencia, limitando a esta última la protección constitucional, citando el acuerdo de 9 de abril de 1995, y precisando que deben excluirse de dicha intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" ( art. 117 Reglamento del Convenio de Washington que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido, porque el bien jurídico constitucionalmente protegido es el secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes al margen de lo anterior.

   Como dice la STC 281/2006, de 16 de noviembre , de la que entre otras, se hace eco la de esta Sala número 848/2008 no gozan de tal protección aquellos objetos que por sus propias características no son usualmente utilizados para contener correspondencia individual -esto es, mensajes entre personas, que tienen como vehículo signos lingüísticos o de otro género- sino para servir al transporte y tráfico de mercancías. Porque el derecho fundamental no protege directamente el objeto físico, el continente o soporte, sino que art. 18.3 CE literalmente "garantiza el secreto de las comunicaciones", las postales en este caso, en la medida que tales comunicaciones constituyen una plasmación singular de la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad que son "fundamento del orden político y de la paz social" ( art. 10.1 CE ). Que es por lo que la protección constitucional se limita a las unidas por naturaleza a la persona, a la propia condición humana.

3. El motivo ha de inadmitirse. En primer lugar, el paquete en el que se encontró la droga, paquete de "etiqueta verde", no está protegido por el artículo 18.3 de la Constitución Española . En segundo lugar, el paquete objeto de controversia es un paquete que exteriormente evidenciaba que se trataba de remisión de objetos, teniendo un una dimensión de 24 cm x 18 cm, con un peso aproximado de 966 gramos. Por tanto, el formato del paquete era un medio, no sólo idóneo en general, sino, puede decirse, típico para el traslado de objetos o mercancías a distancia por medio del correo. Y, finalmente, los Agentes de la Guardia Civil de la Unidad y análisis de Riesgo del Aeropuerto de Barajas, con número profesional N98066D y Z62265U, manifestaron que realizaron la selección de diversos paquetes entre los de "etiqueta verde" o con "declaración de contenido", y que al pasar el de autos por RX, dio una determinada densidad que les hizo sospechar que pudiera contener sustancia estupefaciente; por lo que se solicitó autorización a la Administradora de Aduanas para la apertura del paquete, en el que tras un punzamiento pudieron comprobar que existía cocaína. Tras ello se procedió nuevamente al cierre del paquete y la entrega del mismo a la policía judicial. Asimismo, afirmaron que el citado paquete a pesar de ser "con declaración de contenido", en el mismo no se encontró la etiqueta al efecto, no constando signo alguno que evidenciara que se trataba de un paquete de correspondencia.

   Por tanto, de un lado en el paquete postal no se hacía mención a que contuviera objetos personales o íntimos, y de sus características externas no se infería que la finalidad de continente fuera ésa. Pero, en todo caso, aún cuando el paquete contenía algún efecto personal -una hoja manuscrita y una felicitación- su inspección o control cumplía las dos exigencias que la Constitución impone a la afectación del derecho a la intimidad: su previsión legal y su adecuación al principio de proporcionalidad. De un lado, tal y como recoge la STC de 26 de octubre de 2006 "la normativa internacional -Actas del Convenio de la Unión Postal Universal de Beijing de 1999-, así como la legislación interna -la ley 24/1998- autorizan a las autoridades administrativas y aduaneras para proceder a la inspección de los paquetes postales a los efectos de determinar que no contienen sustancias u objetos cuyo envío, traslado o comercio está prohibido, como por ejemplo las drogas. De otro lado, en cuanto al juicio de proporcionalidad, las medidas de control e inspección de los paquetes postales persiguen un fin legítimo, cual es la prevención de la comisión de delitos, y son idóneas para alcanzarlo".

   En definitiva, ninguna vulneración ha existido del secreto de las comunicaciones como alega el recurrente, ya que la mercancía fue legalmente abierta y aprehendida.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española e infracción del artículo 368 del Código Penal .

1. Afirma que no concurre en los hechos probados de la sentencia dato alguno que permite inferir la comisión del delito del artículo 368 del Código Penal . Entiende que estamos ante un delito provocado, en el que los agentes de la policía no solo se extralimitaron en sus funciones al proceder a la apertura del paquete, sino que fingieron ser personas distintas, representando un papel (cartero) que no era real, y procedieron a una entrega ficticia de lo que, en ningún caso, iba a ser objeto efectivo de entrega, pues se trataba de un delito imposible al ser provocado directamente por los agentes. Finalmente, denuncia que ya desde el principio mencionó a un tal " Amador " y las circunstancias en las que aceptó hacerse cargo del paquete, por hacerle un favor a éste, desconociendo el contenido del paquete.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ).

3. En el caso que nos ocupa, relatan los hechos probados de la sentencia recurrida, en síntesis, que el recurrente recibió el día 9 de abril de 2010 en su domicilio un paquete de "etiqueta verde" o con "declaración de contenido" procedente de Colombia, paquete dirigido a su nombre y domicilio, conteniendo en su interior tres láminas con cocaína base y levamisol, con un peso neto total de cocaína base de 33,3 gramos, y una valoración económica en el mercado ilícito de 4.132,77 euros. El recurrente firmó la recepción de dicho paquete, tras haber procedido el agente con número profesional NUM000 a caracterizarse de empleado del Servicio de Correos y haberle solicitado al recurrente que se identificara, si bien el paquete ya no se le entregó al recurrente, pues se procedió a su detención.

El recurrente no discute que el día 9 de abril de 2010 firmara la recepción del citado paquete en su domicilio, que fuera dirigido a él, así como su contenido, si bien niega que conociera éste, manifestando que se limitó a hacer un favor a un compañero de trabajo, un tal Amador , quien le llamó por teléfono y le pidió el favor de la recepción del paquete, manifestándole que era para un primo suyo, el cual compartía piso con otras personas y tenía problemas en la recepción de los paquetes. Sin embargo para la Sala de instancia, ha quedado acreditado que el recurrente conocía que en el paquete se encontraba la cantidad de cocaína descrita y que él era el destinatario, conforme a los siguientes elementos probatorios.

En el paquete no solo consta la dirección del recurrente, sino incluso dos números de teléfono móvil de él; y sin embargo el recurrente no disponía de dato alguno del tal " Amador " (ni domicilio, teléfono o correo electrónico) y ello a pesar de los contactos que afirma que mantenían, de hecho Amador le habría llamado el día anterior a la entrega del paquete. Por otra parte, contrariamente a lo referido por el recurrente, tal y como declararon en el acto del juicio los agentes intervinientes, en el momento de la detención no realizó manifestación alguna sobre el destinatario real del paquete. Es contrario a las máximas de la experiencia que quien se vea envuelto en un acto de tráfico de drogas por la recepción de un paquete dirigido a su nombre no ponga, desde el primer momento, en conocimiento de los agentes que ha sido víctima de un engaño e intente el esclarecimiento de los hechos.

Asimismo, la sentencia recurrida pone de relieve que, por las fechas en las que el recurrente dejó de trabajar en el restaurante sito en el centro comercial de Gran Vía -marzo de 2008-, no fue posible que coincidiera trabajando con el tal " Amador ", por cuanto consta en el folio 32 de las actuaciones informe realizado por la Tesorería de la Seguridad Social (folio 32) en donde consta que Heraclio (al que el recurrente refiere como " Amador ") prestó sus servicios desde julio de 2008 hasta abril de 2009. Concluye la sentencia recurrida manifestando que no se puede comprender cómo es posible que una persona con la cual no consta que se haya coincidido en el puesto de trabajo, con la que no existe lazo de amistad, tuviera la dirección del recurrente y dos números de teléfono del mismo, tal y como consta en la etiqueta del destinatario, y sin embargo el recurrente no disponga de dato alguno de él.

Finalmente, también es muy significativo que el paquete en su interior tuviera una felicitación para Natividad y una hoja manuscrita dirigida a un tal " Mangatoros ", que sugiere la referencia al nombre del recurrente - Jose Ángel -.

Para concluir, aún cuando el recurrente afirme que estamos ante un delito provocado, se trata de una alegación carente de sustento. La entrega del paquete fue una "entrega vigilada", debidamente autorizada por auto judicial de fecha 2 de abril de 2010, cuyo contenido no ha sido cuestionado por el recurrente. El delito provocado surge cuando la voluntad de delinquir nace en el sujeto como consecuencia de la actividad de otra persona (agente o colaborador de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad) que provoca, a través de una actuación engañosa, la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél; lo que no sucede en el presente caso. De los indicios anteriormente expuestos se desprende el pleno conocimiento del recurrente del contenido del paquete y su conformidad en la operación de envío de la droga a su domicilio.

Partiendo de dichas premisas, y del hecho de ser contrario a las máximas de la experiencia que se deje en manos de una persona una sustancia como la descrita, con un valor acreditado de 4.132,47 euros, sin que ella sepa de qué objeto se trata, no cabe sino ratificar la conclusión del Tribunal de instancia relativa a la conducta del acusado ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, sin que en modo alguno quepa ser calificada como ilógica, irracional o arbitraria, por lo que no se ha vulnerado la presunción de inocencia del hoy recurrente.

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 16 y 62 del Código Penal .

1. Denuncia el recurrente que no cabe entender que el destinatario en España de un envío, que se ha remitido e iniciado su traslado postal en el extranjero, puede considerarse que ha obtenido la disponibilidad de la droga hasta que tal envío entra de forma clara y efectiva en el ámbito de su poder de disposición; lo que no aconteció en el caso de autos en los que nunca tuvo materialmente el paquete en cuyo interior estaba la sustancia.

2. Desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse "a disposición" del destinatario final. Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial ( STS 05-06-12 ). Es conocida la doctrina de esta Sala que únicamente aplica la figura de la complicidad en estos delitos relativos a tráfico de drogas en casos muy excepcionales, habida cuenta de los amplios términos que utiliza el art. 368 CP , al definir esta clase de infracciones penales, cuando habla de cualquier modo de promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de esta clase de sustancias estupefacientes o psicotrópicas. Cualquier forma de cooperar o auxiliar en estos hechos delictivos ha de ser considerada como autoría y, desde luego, en los casos de transporte de estas mercancías ilícitas, ya que es favorecer el consumo ilegal el acercamiento de la droga al lugar donde se va a proceder a su distribución o venta ( STS 20-2-06 ).

3. El recurrente no respeta el contenido del hecho probado al exponer su pretensión. En el primer párrafo del hecho probado se dice que el recurrente "con el fin de proceder a la distribución a terceros sustancias estupefacientes, contactó con terceras personas para que le remitieran un paquete procedente de Colombia a su nombre y domicilio", exponiendo, a continuación, las vicisitudes de la recogida del paquete.

Asimismo, cuestiona el recurrente que él hubiera organizado el envío postal y que hubiera planificado la introducción de la droga en dicho paquete, pero ello no tiene cabida en el motivo formulado por infracción de ley, que exige el respeto al hecho probado, siendo que ya se ha visto cómo el Tribunal llegó a esa conclusión valorando el resultado de lo actuado.

En consecuencia no se constata la infracción denunciada.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas de conformidad con el artículo 21.7 del Código Penal .

1. El recurrente alega que el procedimiento, que no encierra desde el punto de vista procesal una especial complejidad, ha estado paralizado "desde enero de 2011 y desde noviembre de 2013, en que se dicta la sentencia recurrida".

2. El concepto "dilación indebida" es un concepto jurídico indeterminado que no se identifica con la duración global de la causa, sino que requiere en cada caso, una específica valoración sobre si ha existido efectivo retraso en la tramitación, si el mismo es o no atribuible a la conducta del imputado, y si del mismo se han derivado consecuencias gravosas, pues aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable ( STS 03-05-13 ).

3. No se planteó en la instancia la cuestión que el motivo suscita ahora, ex novo, por lo que el Tribunal de instancia no se ha pronunciado en la sentencia recurrida sobre dicho extremo. No consta, por tanto, en el hecho probado, ningún dato que permita apreciar la concurrencia de la atenuante interesada.

De otro lado, las alegaciones del motivo no llegan a concretar la existencia de paralizaciones determinadas ni de retrasos injustificados en la tramitación de la causa, que permitan constatar dilaciones extraordinarias en el procedimiento. Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual. El juicio oral ya señalado -y este dato tampoco es baladí- hubo de suspenderse por razones justificadas pero no achacables a la Administración de Justicia; así, en fecha 17 de marzo de 2011 (folio 38 y ss del rollo de la Audiencia) se dictó auto acordando la suspensión del juicio porque el recurrente se encontraba cumpliendo una pena impuesta por los tribunales italianos; posteriormente, la paralización del procedimiento se debió al propio comportamiento del recurrente quien se colocó en paradero desconocido, habiéndose dictado sendos autos, de fecha 16 de mayo de 2012 y 13 de enero de 2013, decretando la averiguación del domicilio del recurrente.

Por último, y ello es determinante, tampoco se evidencia que la pena impuesta deba rebajarse en atención a la pretensión de la parte. Dicha pena -tres años y seis meses- se ha fijado en cualquier caso en la mitad inferior de la legalmente procedente -como hubiera sido obligado en el caso de haber estimado alguna circunstancia atenuante-.

Todo lo expuesto determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: