STS, 30 de Septiembre de 1992
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 3957/1990 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y dos.
Visto el recurso de apelación interpuesto por Dª Antonieta contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de febrero de 1990, relativa a denegación de permiso de residencia, habiendo comparecido la citada Sra. Antonieta así como el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Con fecha 27 de Mayo de 1987 Dª. Antonieta , de nacionalidad chilena, elevó escrito ante el Ministerio de Asuntos Exteriores solicitándose le expidiese visado especial de residencia.
Dicha solicitud fue denegada por resolución del Ministerio de Asuntos Exteriores de 5 de junio de 1987.
Contra la citada denegación en 6 de julio de 1987 Dª. Antonieta se interpuso en 21 de septiembre de 1987 recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Territorial de Madrid.
Con fecha 13 de junio de 1988 por la Sala competente de la Audiencia Territorial de Madrid se dictó Auto en el que se declaraba la competencia de la Audiencia Nacional para conocer del citado recurso, y se ordenaba la remisión de las actuaciones a dicha Audiencia previo emplazamiento de las partes.
Tramitado el recurso en debida forma, por la Audiencia Nacional en 5 de febrero de 1990 se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso interpuesto declarando ajustados a Derecho los actos administrativos recurridos.
Contra dicha Sentencia por la representación letrada de Dª Antonieta en 15 de marzo de 1990 se dedujo recurso de apelación, que fue admitido a un sólo efecto, habiendo comparecido ante esta Sala la citada Sra. Antonieta como apelante así como el Abogado del Estado en la representación que le es propia como apelado.
Tramitado dicho recurso según las normas procesales vigentes, señalose el día 29 de septiembre de 1992 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Es objeto del presente proceso la revisión de un acto administrativo que deniega un visado especial a una ciudadana chilena, siendo de interés destacar para la mejor solución del litigio tanto los hechos acreditados como los extremos a que se contrae la pretensión de la apelante.
En cuanto a los hechos acreditados se desprende de los autos que la actora viene a España en e año 1986 sin haber obtenido el visado, ni el de carácter común ni el especial que ahora solicita. en mayo de1987 firma un contrato de trabajo como institutriz, por lo que, teniendo de hecho un trabajo en España con anterioridad, solicita ante el Ministerio del Interior el permiso de trabajo y residencia, permiso que le es denegado al indicársele que debe obtener previamente el visado especial. Seguidamente este visado se solicita al Ministerio de Asuntos Exteriores, haciendo constar que se formalizaría en la representación consular de España en Lisboa. Ante esta petición se produce la denegación por el Ministerio competente, que es el acto administrativo recurrido ante el Tribunal de instancia y ahora apelado.
En cuanto a la pretensión de la recurrente consiste en que se declare no conforme a Derecho la denegación del visado basándose en los derechos subjetivos reconocidos en el artículo 13 de la Constitución española vigente, de los que se entiende es titular la apelante.
A la vista de los extremos examinados hay que resolver en el presente proceso sobre la calificación jurídica de la situación de la actora y el fundamento en Derecho de su pretensión, y sobre si se da en el caso de autos la titularidad de un derecho subjetivo a obtener el visado que se solicitó en su día.
Entrando en el examen de las cuestiones planteadas debe afirmarse que se está de hecho, como afirma la Sentencia apelada, ante una situación irregular que se pretende legalizar, pues en la práctica la actora está trabajando en España sin haber obtenido el permiso correspondiente para ello, lo que podría constituir una infracción según la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Extranjería.
Contra lo que afirma la apelante, de la respuesta a la solicitud de permiso de residencia y trabajo por el Ministerio del Interior ni se infiere que se le haya reconocido un derecho, ni que la obtención del visado sea un mero trámite formal. Por el contrario el visado es en este caso un acto presupuesto de otros que no los prejuzga. Por tanto es un acto administrativo sustantivo y no un acto de trámite o mera formalidad.
A partir de ello y entrando en la supuesta fundamentación de un derecho a obtener el visado en el artículo 13 de la Constitución, este argumento no puede acogerse por la Sala porque el citado precepto se remite a lo dispuesto en la Ley y lo cierto es que las normas de nuestro ordenamiento jurídico sobre extranjería que otorgan preferencia a los ciudadanos sudamericanos no llegan a configurar un auténtico derecho subjetivo a su favor.
En definitiva de aquí se desprende que la plenitud de derechos reconocida a los extranjeros en nuestro ordenamiento por la misma Constitución y las correspondientes leyes y normas administrativas de desarrollo se encuentra subordinada a la completa legalización de la estancia en territorio español de aquellos extranjeros, la cual se encuentra regida por la Ley Orgánica de Extranjería, que a su vez condiciona aquella legalización a la obtención de los correspondientes actos administrativos habilitantes.
Llegados a este punto del razonamiento es preciso declarar que la citada Ley Orgánica de Extranjería en su artículo 12 no reconoce a los extranjeros un derecho subjetivo a la obtención del visado, lo cual se subordina a la apreciación que haga la Administración pública del interés del Estado español y sus nacionales.
Por tanto la Sala entiende que asiste la razón al Abogado del Estado cuando alega que la Ley de Extranjeria consagra una auténtica potestad discrecional en estos casos, aunque dicha discrecionalidad en cuanto al fondo de la decisión no deba confundirse por supuesto con una arbitrariedad que suponga una excención total del cumplimiento de las normas jurídicas, siendo de aplicación en cualquier caso las que regulan el procedimiento y la competencia para dictar el acto administrativo.
Aunque ciertamente la Sala puede revisar el ejercicio de esta discrecionalidad de acuerdo con la moderna corriente jurisprudencial, debe entenderse que ello no procede en este caso por partirse de una irregularidad que puede constituir una infracción y por no otorgar la Ley derecho subjetivo alguno a obtener el acto administrativo que se solicita, remitiéndose al ejercicio de la discrecionalidad en la apreciación de cual es en cada caso y cada momento concreto la ponderación que debe hacerse entre el interés del extranjero solicitante y los intereses del Estado español y sus nacionales. En consecuencia procede desestimar el presente recurso y confirmar la Sentencia apelada.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación y que confirmamos la Sentencia apelada en todos sus extremos y declaramos ser conformes a Derecho los actos administrativos recurridos; sin expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal supremo, de lo que certifico.- Rubricado.-
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