STS, 24 de Septiembre de 1996
| Ponente | JAIME BARRIO IGLESIAS |
| Número de Recurso | 8518/1991 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
Vistos los recursos de apelación interpuestos por DON Alonso y DON Jesús Manuel , con la representación del Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, bajo la dirección de Letrado; y, por el AYUNTAMIENTO DE AMES, DON Carlos Alberto y DON Rosendo , no personados en esta instancia; y, estando promovido contra la sentencia dictada el 25 de enero de 1991 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en recurso sobre cierre de fincas y ocupación de un camino.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la antigua Audiencia Territorial de La Coruña, se ha seguido el recurso número 60/86, promovido por D. Jesús Manuel y otro, y, en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Ames y, codemandada D. Carlos Alberto y otros, sobre cierre de fincas y ocupación de un camino.
El Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia con fecha 25 de enero de 1991, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos, solo en la parte recuperatoria de bien municipal, el recurso contencioso-administrativo deducido por D. Jesús Manuel y D. Alonso contra Acuerdo de la Comisión Permanente del Ayuntamiento de Ames de 27 de mayo de 1985, desestimatorio de peticiones de dichos ahora recurrentes sobre de muros de cierre de D. Carlos Alberto y de D. Rosendo en la parroquia de Ortoño, lugar de DIRECCION000 , paraje DIRECCION001 , y de D. Emilio en el lugar de DIRECCION002 , de la misma parroquia; y de D. Everardo en la parroquia de Ames, lugar de DIRECCION003 ; y de recuperación de camino municipal en la parroquia de Ortoño, lugar de DIRECCION004 , paraje DIRECCION005 y contra la desestimación por silencio del recurso de reposición formulado contra dicho Acuerdo, y, en consecuencia, debemos anular y anulamos tales actos administrativos en cuanto no dan lugar a la recuperación posesoria del camino de referencia, por no estimarlos en ello ajustados al Ordenamiento jurídico; y debemos desestimar y desestimamos el recurso en lo demás; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la sustanciación del procedimiento."
La referida sentencia se basa, entre otros, en los siguientes Considerandos: "Considerando: Que en la demanda se argumenta claramente sobre el objeto de la misma, del que no cabe la menor duda en cuanto a su extensión: anulación del Acuerdo municipal que no dio lugar a la petición de la demolición de cierres de cuatro fincas y a la recuperación de un terreno destinado a paso, según se solicita en escritos de los aquí demandantes y que dieron lugar a la tramitación del expediente administrativo correspondiente; y a ello se añade en tal demanda la petición de anulación de Acuerdos municipales de otorgamiento de licencia respecto a tres de esos cierres; así pues, consta con seguridad lo que se pretende y se trata de algo realmente existen, además de constituir un todo, cuyas partes se relacionan entre si con coherencia que no comporta escalonamiento o subsidiariedad, por lo que debedesestimarse la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda." "Considerando: Que respecto del resto del recurso (Acuerdos municipales denegando las peticiones iniciales de los ahora recurrentes al Ayuntamiento) no se puede decir que exista falta de acción y de legitimación activa para formularlo, pues, aunque se atribuye a los demandantes un simple deseo de vengarse, lo cierto es que alegan una normativa urbanística concreta infringida en el caso por las obras de cerramiento; entonces, plantear y examinar si eso es así, no parece proceda calificarse de abusivo."- "Considerando: Que el cierre realizado por D. Everardo , señala el Informe municipal obrante en el expediente que data del año 1970; y aunque dicha persona haya adquirido en escritura pública de 1972 la finca a que dicho cierre se refiere, ocurre que bien por haberse comprado privadamente antes de esa fecha o bien aunque se parta de esa última fecha, siempre se topará a los efectos de pedir su demolición (de esta trataba la petición inicial al Ayuntamiento de los ahora recurrentes, cual va dicho) con el precepto contenido en el artículo 235,2 de la Ley estatal del suelo a propósito de las prescripción d el acción pública para los casos de ejecución de obra ilegales.- Considerando: Que únicamente resta por examinar lo relativo a la recuperación municipal del camino entre unas "Cortinas" en la parroquia de Ortoño, lugar de DIRECCION004 , paraje DIRECCION005 ; cuyo carácter de enlace entre otros caminos públicos se desprende de la propia observación de los planos obrantes en el expediente; y aunque es posible, como señala el dictamen de Ingeniero obrante a los folios 65 y 66 de dicho expediente, que la utilidad de tal via sea hoya despreciable, en vista de las que con mejor aprovechamiento existen en las proximidades, lo cierto es que no consta que la de autos haya sido desafectada del uso que tenía, además de que el Ayuntamiento no debe permitir que sea usurpada por los particulares; sobre cuyo extremo no se pronuncia siquiera el Acuerdo impugnado.- Considerando: Que al no observarse temeridad o mala fe en la conducta procesal de las partes, resulta innecesario realizar pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la sustanciación del procedimiento."
Contra dicha resolución las partes actora y demandada interpusieron recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 12 de septiembre de 1996, en cuya fecha tuvo lugar.
Los contenidos en los considerandos primero, tercero, quinto, sexto y séptimo de la sentencia apelada, que sustancialmente se aceptan, y además:
Los demandados-apelantes Ayuntamiento de Ames, D. Carlos Alberto y D. Rosendo no se han personado ante esta Sala a mejorar sus apelaciones dentro de los treinta días del emplazamiento que se les hizo para comparecer ante la misma ni lo han hecho nunca, razón por la que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 99.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, tal como regía previo a su reforma por la Ley 10/1992, de 30 de abril, y por no haberse hecho así antes, procede en este trámite declarar desiertos sus recursos de apelación y firme para ellos la sentencia apelada. En cuanto a los también apelantes, los demandantes D. Jesús Manuel y D. Alonso , dadas sus alegaciones, el ámbito de su recurso ha de tenerse por circunscrito a lo que en dicha sentencia se resolvió en contra de los mismos, y concretamente, a la causa de inadmisibilidad opuesta a su recurso contencioso-administrativo con fundamento en el apartado c) del artículo 82. en relación con el 40.a) de la citada Ley Jurisdiccional, y a las pretensiones ejercitadas en su demanda al amparo del artículo 235 del texto refundido de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976 en relación con los cierres efectuados por D. Carlos Alberto , D. Rosendo , D. Emilio y D. Everardo y con las licencias otorgadas a los tres primeros por el Ayuntamiento de Ames.
Respecto de los cierres efectuados por D. Carlos Alberto , D. Rosendo y D. Emilio , actuaciones objeto de denuncias-peticiones por parte de D. Jesús Manuel y D. Alonso por sendos escritos presentados al Ayuntamiento de Ames el 12 de enero de 1985, en relación con los cuales se denunció la mora en otros de 30 de abril de 1985 y recayó acuerdo expreso desestimatorio el 27 de mayo de 1985, confirmado tácitamente al no resolverse el recurso de reposición deducido frente al mismo, actos designados como recurridos en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo, y actuaciones realizadas con las licencias de 4 de febrero de 1985, 19 de mayo de 1984 y 30 de junio de 1979, respectivamente, cuya nulidad se postuló en la correspondiente demanda, al igual que las demoliciones procedentes, la Sala de instancia, por una parte, estimó la causa de inadmisibilidad opuesta de contrario antes aludida, al entender que tales licencias no habían sido impugnadas en via administrativa, ni citadas en el escrito de interposición no hechas objeto de ampliación, sino atacadas en el escrito de demanda, y por otra parte, desestimó la petición de demolición, al no constar que los cierres efectuados lohubiesen sido extralimitándose de sus licencias y no ser posible el examen de la legalidad de éstas.
La decisión de la Sala de instancia, en lo relativo a los acuerdos de concesión de las licencias, no puede considerarse procedente, y ello, no por desconocimiento de la figura de la desviación procesal y de sus efectos, evidentemente tenida en cuenta por la misma, sino por inconcurrencia de los supuestos determinantes de aquella y, consiguientemente, de éstos, pues si bien ciertamente la jurisprudencia de esta Sala -sentencias de 27 de febrero de 1989, 1 de septiembre y 2 de octubre de 1990, 6 de febrero de 1991, 16 de diciembre de 1992, 5 de mayo de 1993 y 29 de mayo de 1995, entre otrasconfiguró la desviación procesal como la extensión de las pretensiones deducidas en la demanda a actos distintos de los delimitados en el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo sin haber guardado los requisitos propios de la acumulación, considerándola no lícita en razón de la naturaleza y el carácter eminentemente revisores del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y estableció como sus consecuencias, en el caso de ejercitarse pretensiones sin relación alguna con el acto impugnado, la inadmisibilidad del recurso y, en el supuesto de deducirse una relacionadas con él y otras sin relación alguna, por no caber inadmisibilidades parciales por fuerza del principio de la unidad de contenido de la instancia jurisdiccional, juzgar de las primeras y desestimar las segundas sin entrar en el examen de ellas, aunque en las denuncias-peticiones de 12 de enero de 1985, en las denuncias de la mora de 30 de abril de 1985 y en el recurso de reposición no se impugnasen las licencias, así como tampoco en el escrito de interposición, si se hizo referencia a ellas en los primeros y en el segundo, motivos por los que, o bien en el último se delimitó como objeto del recurso contencioso-administrativo a las licencias, al recurrirse la desestimación de aquellas denuncias-peticiones, o bien en la demanda se amplió el recurso contencioso-administrativo a las licencias, posibilidad ésta admisible según la interpretación de este Tribunal en torno a los artículos 44, 45 y 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en una interpretación extensiva del tercero, en relación con el segundo de estos artículos -sentencias de 30 de enero y 4 de febrero de 1974, 19 de febrero de 1975 y 29 de mayo de 1995-.
Entrando pues en el examen de la legalidad de las referidas licencias y de los cierres efectuados a su amparo, la anulación de las cuales resulta de todo punto preceptiva como previa para acordar la demolición de los cierres, conforme se desprende del artículo 91 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978, y del cierre efectuado sin licencia por D. Everardo , la decisión de esta Sala ha de ser sustancialmente coincidente con la de instancia en cuanto a los efectos interesados, toda vez que, en primer lugar, respecto de las licencias concedidas a D. Carlos Alberto y D. Rosendo por los acuerdos de 4 de febrero de 1985 y 19 de mayo de 1984 y de los cierres efectuados por éstos, en contra de lo afirmado por los actores, de los datos que obran en el expediente administrativo y de los documentos aportados a los autos, ante la ausencia de elementos probatorios distintos, ya que el proceso no se recibió a prueba y en ello consintieron los mismos, no se desprende que en el otorgamiento de las licencias se hubieran incumplido las prescripciones de las Normas Subsidiarias de Ames en cuanto a retranqueo y alturas, hecho negado por el Ayuntamiento de Ames y sus codemandados, dado el no acreditamiento de una colindancia con un verdadero camino al que fuesen aplicables en el momento de su concesión y de la construcción subsiguiente, así como tampoco se desprende un exceso constructivo sobre lo autorizado; en segundo lugar, en lo que se refiere a la licencia otorgada a D. Emilio y a su no acatamiento, aparte de las mismas improbanzas, no puede dejar de tenerse en cuenta que la concesión de aquella lo fue por acuerdo de 30 de junio de 1979 y que en este mismo año se efectuó el cierre autorizado por la misma, por lo que al haber sido de 12 de enero de 1985 los escritos de denuncia-petición, no encontramos con una eventual infracción prescrita conforme a los artículos 230 del texto refundido de la Ley de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 9 de abril de 1976, 92 del Reglamento de Disciplina Urbanística de 23 de junio de 1978 y 9 del Real Decreto-Ley, de 16 de octubre; y por último, en lo que se refiere al cierre realizado por D. Everardo , forzoso es compartir lo sostenido por la Sala de instancia en el aceptado quinto considerando de su sentencia, sin que quepa admitir las argumentaciones de los apelantes en su escrito de alegaciones, ya que, por una parte, la fecha de la construcción, año de 1970, está acreditada por el no contradicho informe del Alcalde en funciones del Ayuntamiento de Ames de 22 de junio de 1987 obrante al folio último del complemento de expediente remitido a petición de los actores, y por otra, no puede estimarse interrumpida la prescripción por el documento que invocan los mismos, supuesto que fuese aplicable, que no lo es, la prescripción a la acción pública del artículo 235 del precitado texto refundido.
No es de apreciar temeridad ni mala fe a los efectos de la imposición de costas prevista para en su caso en el artículo 131 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Que debemos declarar y declaramos desiertos los recursos de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE AMES, DON Carlos Alberto y DON Rosendo contra la sentencia dictada el 25 deenero de 1991 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en los autos número 60/86 y firme para ellos la misma, y desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado contra dicha sentencia por DON Jesús Manuel y DON Alonso , sentencia que confirmamos, sin hacer expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública por el Excmo. Sr. D. Jaime Barrio Iglesias, Magistrado Ponente en estos autos de lo que como Secretaria certifico.
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