STS, 23 de Febrero de 1999

D. Jesús María y otros dos, por escrito de 18 de febrero de 1.991, interpusieron recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de 20 de diciembre de 1.990 de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura, que había autorizado la apertura de nueva oficina de farmacia a D. Daniel y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 11 de diciembre de 1.992, cuyo fallo es del siguiente tenor:"Desestimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Carlos Alejo Leal López, en nombre y representación de D. Jesús María , D. Santiago y D. Cesar , contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura, de 20 de diciembre de 1.990,. que estimó un recurso de alzada y anuló el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Badajoz, adoptado en sesión de 26 de Junio de 1.990, por el que se denegaba la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en un núcleo de población del municipio de Los Santos de Maimona (Badajoz), debemos confirmar y confirmamos el mencionado acto por estar ajustado al Ordenamiento Jurídico, sin hacer declaración sobre costas".

Siendo los Fundamentos de la sentencia, entre otros; "CUARTO.- A la vista de cuanto antecede, y por lo que se refiere al caso de autos, esa pretendida dificultad de acceso a las farmacias ya instaladas -el municipio tiene ya tres, con una población de 10.558 habitantes de hecho- vendría constituida por el peligro que comporta el cruce de la carretera antes mencionada que, se dice, comporta una intensidad de tráfico que hace peligrosos la comunicación entre una zona y otra de la delimitación del municipio. No comparte la Sala ese argumento en la forma en que viene propuesto, ya que de una valoración conjunta de la prueba se llega a la conclusión de que la mencionada carretera constituye auténticas vías urbanas y, a juzgar por su denominación -Avenida de la Constitución, Carretera Grande, etc...-, de las más importantes del municipio, pero además, la misma acta notarial aportada en fase probatoria, y más concretamente las fotografías que a la misma se adjuntan, ponen de manifiesto la inexistencia de esa excesiva intensidad de tráfico, y téngase en cuenta que dicha acta se levanta a las 11,30 horas de un día laborable. Y es que, en definitiva, la mencionada "carretera" no es, como se pretende, una vía de comunicación entre dos carreteras nacionales, sino la comunicación del municipio con ambas, por lo que absorbe exclusivamente un tráfico local.QUINTO.- Las anteriores conclusiones no comportan sin más la estimación del recurso, pues ya en esta fase judicial se aduce por la defensa del co-demandado un nuevo y sugestivo argumento en orden a la delimitación del núcleo. En efecto, incidiendo sobre la carretera como elemento diferenciador no ya en cuanto a su intensidad de tráfico, sino en cuanto constituye una auténtica barrera arquitéctonica que viene a dificultar la comunicación entre el núcleo y el resto del casco urbano. Y en efecto, de la prueba resulta, y especialmente del acta notarial y del informe pericial que incorpora, que la mencionada "carretera" está, a lo largo de su trazado por el caso urbano, en un nivel superior a las restantes calles que a ella confluyen en su dos márgenes, llegando a tener una diferencia de nivel de hasta 1,90 metros con alguna de dichas calles (verbigracia c/ Santísimo). Pero además, esa diferencia de nivel ha llevado a que los márgenes de la calzada estén dotadas de una barreras protectoras constituidas por "postes de hormigón armado separados a a una distancia media de 3 metros y tres barreras metálicas horizontales entre postes, la altura media de los postes es de 1 metro". Pero lo trascendente a los efectos del debate es que ese desnivel y la citada barrera exige la construcción de escaleras en diversos puntos a las cuales deben acceder los peatones para cruzar la vía, y del antes mencionado informe se desprende que esa situación se produce en un tramo bastante amplio, Y esa circunstancia arquitéctonica sí estima la Sala que tiene entidad suficiente para configurar el núcleo atendiendo a aquel criterio finalista antes mencionado pues con la nueva farmacia los ciudadanos afectados verán mejorado el servicio farmacéutico al evitar el "incómodo" cruce de la vía mencionada (Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo último que confirmó otra de esta Sala), máxime si tenemos en cuenta que las farmacias ya instaladas están agrupadas y a distancia del núcleo delimitado. Por todo ello procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada".

Los recurrentes por escrito de 18 de diciembre de 1.992, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por auto de 11 de enero de 1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que han comparecido.

Los recurrentes por escrito de 29 de marzo de 1.993, formalizan el recurso de casación, interesando sentencia que case y anule la recurrida y dicte otra en los términos interesados, en base a los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, y por infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, según lo interpreta la jurisprudencia, alegando que la sentencia recurrida incide en la infracción denunciada al admitir como elemento diferenciador del núcleo una vía urbana por el simple hecho de que en algunos tramos, tiene desnivel con las calles transversales, señalando las sentencias de 26 de diciembre de 1,982, 23 de julio de

1.990 y 29 de septiembre de 1.991. MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del mismo artículo 95 y por infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, por estimar que se infringe la doctrina que no admite como núcleo una zona integrada en caso urbano, con cita de las sentencias 14 de febrero de 1.984, 7 de febrero de 1.989 y 26 de junio de 1.990. MOTIVO TERCERO.- Al amparo del artículo 95, más atrás citado y por infracción de la jurisprudencia que interpreta el artículo 3.1.b) del Real Decreto, en el particular que no permite el computo de habitantes que se encuentran, más cercanos a las farmacias ya instaladas. CUARTO MOTIVO.- Por infracción del artículo 3.1.b), al asignarle a la nueva farmacia un núcleo cuando el resto de habitantes no llegan a dos mil para cada una de las otras tres farmacias ya instaladas.

El Letrado de la Junta de Extremadura, interesa se declare no haber lugar al recurso de casación, en base a los propios argumentos de la sentencia recurrida y con apoyo de la sentencia de 21 de mayo de 1.992, que autoriza la delimitación del núcleo con carácter finalista y sin que pueda hacerse en términos rígidos , no siendo necesaria la existencia de separación y si el que la individualización del núcleo suponga un beneficio a los habitantes del núcleo.

La otra parte recurrida interesa la desestimación del recurso de casación, alegando respecto al primer motivo de casación, que la sentencia ha declarado probada la existencia de un elemento delimitador y no es posible en casación la revisión o nueva valoración de los hechos, que las sentencias invocadas por el recurrente se refieren a supuestos diferentes y que esta Sala en sentencias de 29 de noviembre de 1.986, ha admitido la existencia de elemento diferenciador por la existencia de cuotas pronunciadas y que se puede apreciar como elemento delimitador del núcleo cualquier accidente y no sólo los referidos en la Orden de 21 de noviembre de 1.979, sentencia de 13 de marzo de 1.989. Respecto al segundo motivo de casación, que la jurisprudencia admite la existencia del núcleo de población dentro del casco urbano siempre que exista elemento delimitador, sentencia de 23 de mayo de 1.988 y de 3 de abril de 1.984. En relación con el tercer motivo, que la jurisprudencia de esta Sala, sentencias de 23 de junio de 1.986, 6 de febrero de 1.989 y 19 de julio de 1.989, admite el cómputo de los habitantes aunque estén en calles más próximas a las farmacias instaladas, siempre que exista elemento delimitador pues el núcleo se delimita por la existencia de obstáculo y no por razón de la distancia. Por último, en relación con el cuarto motivo de casación, aduce que el régimen de cuatro mil habitantes por farmacia es la regla general, pero esta regla, según los propios términos del artículo 3 cede cuando concurre la excepción de núcleo de población de almenos dos mil habitantes, que es dice el supuesto de autos.

Por providencia de 10 de noviembre de 1.998, se señaló para votación y fallo el día dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que en casación se recurre, confirmó el acuerdo de la Junta de Extremadura que había autorizado la apertura de nueva oficina de farmacia en el núcleo Los Santos de Maimona, valorando en sus fundamentos, que la única cuestión debatida era la relativa a si existía o no el núcleo de población a los efectos del servicio farmacéuticos y estimó que existía tal núcleo, no en consideración a la existencia de carreteras, ni al tráfico de las mismas, sino porque, cual se advierte de su fundamento de derecho Quinto, "la carretera está a lo largo del trazado por el casco urbano en un nivel superior a las restantes calles que a ella confluyen en sus dos márgenes, llegando a tener una diferencia de nivel de hasta 1,90 metros. Pero además, esa diferencia de nivel ha llevado a que los márgenes de la calzada estén dotadas de unas barreras protectoras constituidas por postes de hormigón armado separados a una distancia media de 3 metros y tres barreras metálicas horizontales entre postes, la altura media de los postes es de un metro. Pero lo trascendente es que ese desnivel y la citada barrera exige la construcción de escaleras en diversos puntos a los cuales deben acceder los peatones para cruzar la vía, y del antes mencionado informe se desprende que esa situación se produce en un tramo bastante amplio "y concluye y esa circunstancia arquitéctonica si estima la Sala que tiene entidad suficiente para configurar el núcleo atendiendo a aquel criterio finalista, antes mencionado, pues con la nueva farmacia los ciudadanos afectados verán mejorado el servicio farmacéutico al evitar el incomodo cruce de la vía, máxime si tenemos en cuenta que las farmacias ya instaladas están agrupadas y a distancia del núcleo delimitado.

En el primer motivo de casación la parte recurrente, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción la parte recurrente, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, según lo interpreta la Jurisprudencia, en razón a que la sentencia recurrida aprecia la existencia de elemento delimitador del núcleo a pesar de que admite que la carretera propuesta como tal constituye auténtica vía urbana y no aprecia excesiva intensidad de tráfico, y aunque ello es cierto y así lo reconoce la sentencia recurrida, procede rechazar tal motivo de casación, porque la sentencia tras apreciar que la carretera es una vía urbana sin excesiva intensidad de tráfico, a continuación valora, que la carretera está a nivel superior, hasta 1,90 metros, con respecto a las calles, que los márgenes de la calzada están dotadas de barreras protectoras constituidas por postes de hormigón separados a una distancia media de tres metros y tres barreras metálicas horizontales entre postes, con altura de un metro, que exigen la construcción de escaleras para el acceso de los peatones y ello en un tramo bastante amplio, llegando a la conclusión de que esa circunstancia arquitectónica hace incomodo el cruce de la calzada, y cuando ello así lo ha estimado la sentencia recurrida, no se puede apreciar, como se pretende, que la sentencia recurrida, al admitir la existencia de elemento delimitador del núcleo, en tales circunstancias, haya infringido ni el artículo 3.1.b) ni la jurisprudencia que lo aplica y desarrolla, pues de una parte, es reiterada la doctrina de esta Sala, cuando declara que el núcleo de población a que se refiere el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, no exige la separación o aislamiento, y que para apreciar su existencia, no hay que acudir solo a los accidentes que refiere la Orden de 21 de noviembre de 1.979, por ir, ésta, más alla de lo que establece el Real Decreto 909/78 que trata de desarrollar y que basta para su existencia, para la existencia del núcleo, cualquier accidente o circunstancia, que suponga para los usuarios que lo tienen que cruzar una dificultad, una incomodidad, un plus superior a lo normal, sin que lo trascendente sea por si solo la carretera o cualquier otro accidente, sino la dificultad o incomodidad que ello comporte, y a la vista de esa doctrina es claro que la sentencia recurrida ha aplicado adecuadamente la doctrina reiterada de esta Sala, al apreciar y valorar con todo detalle la existencia de la barrera arquitectónica que refiere y al estimar la existencia de elementos delimitador del núcleo por la incomodidad que dice la misma supone para los usuarios del servicio farmacéutico. Y de otra, porque, como refiere, una de las partes recurridas, si la sentencia recurrida, ha apreciado la existencia de elemento delimitador del núcleo, a partir de los hechos que fija, valora y estima probados, esta Sala en casación, no puede hacer una revisión de los hechos apreciados en la Instancia, por el Tribunal, que tiene potestad y competencia para ello, pues esta Sala también reiteradamente ha declarado en sentencias de 30 de noviembre de 1.993, 12 de enero de 1.994 y 7 de abril de 1.995, que el Tribunal de Casación no puede revisar ni alterar los hechos y si meramente determinar si a los hechos apreciados por el Tribunal de Instancia, se ha aplicado o no adecuadamente la Ley y la Jurisprudencia.

La parte recurrente, en el segundo motivo de casación, al amparo del mismo artículo

95.1.4, denuncia la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y de la jurisprudencia, por razón de que la sentencia recurrida aprecia la existencia de núcleo de población dentro del casco urbano, sin queconcurran las características diferenciadoras y de homogeneidad que la jurisprudencia, dice exige, y también procede rechazar tal motivo de casación, porque la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha admitido el núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, dentro del casco urbano, obviamente siempre que exista el oportuno elemento delimitador, sentencias de 14 de abril de 1.994, 16 de junio de

1.994, 12 de septiembre de 1.994 y 10 de noviembre de 1.998, y ello obviamente al amparo y en plena conformidad con el propio artículo 3.1.b) que sin distinción entre casco urbano o población rural, se refiere a la existencia de núcleo de población de al menos dos mil habitantes.

En el tercer motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 95.1.4 citado, denuncia la infracción de la jurisprudencia, en razón a que la sentencia recurrida ha computado a los efectos del núcleo de población, a usuarios del servicio que se encuentran más próximos a las farmacias ya instaladas, y aunque es cierto, que esta Sala ha declarado que la mayor proximidad presume un mejor servicio farmacéutico y por ello, en ocasiones ha excluido del cómputo de población los habitantes que se encuentran más próximos a las farmacias ya instaladas, es procedente rechazar tal motivo de casación, pues el no cómputo de los habitantes situados menor distancia de las farmacias ya instaladas, lo es por entenderse que la farmacia más próxima le otorga mejor servicio, pero esa presunción de mejor servicio no concurre cuando esos habitantes para obtener el tal servicio próximo han de cruzar una calzada que se estima incomoda, que le exige superar una dificultad superior a lo normal, en definitiva, que no es aplicable la presunción del mejor servicio, cuando el usuario ha de superar, un obstáculo que se ha definido con entidad bastante para ser elemento delimitador del núcleo, como aquí acontece, y así lo ha declarado esta Sala para supuestos similares, sentencias de 23 de junio de 1.986 y de 6 de febrero de 1.989. Sin olvidar, que si fuera aplicable tal presunción de mejor servicio por la proximidad, que no es aplicable al supuesto de autos como se ha visto, y tratándose como se trata en el caso de autos, de un núcleo delimitado de algo más de 3.200 habitantes, no basta la mera indicación de la proximidad de algunos, o de al menos la mitad como se hace, sino que sería necesario acreditar, en la forma exigida, con datos y detalles de la distancia de cada uno de los afectados hasta las farmacias a tener en cuenta, que al menos más de 1.300 habitantes están afectados por tal incidencia.

Por último aduce la parte recurrente en el motivo de casación cuarto, la infracción del artículo 3º del Real Decreto 909/78, pues, dice si autoriza la nueva farmacia para un núcleo de 3277 habitantes y la población del municipio en el año 1.989 era de 7675 personas, quedarán las tres farmacias actuales para atender una población de 4.398 habitantes, muy inferior al principio general de 4.000 habitantes por farmacia que como regla general la norma establece, y procede también rechazar tal motivo de casación, pues si bien es cierto que la norma vigente, en el momento de la petición de la nueva oficina de farmacia, que es la norma a valorar, aunque ya no sea así, establece como principio o régimen general el de una farmacia para 4.000 habitantes, no hay que olvidar que esa misma norma también con carácter general autoriza la apertura de nueva oficina de farmacia para atender un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, y esa regla de los dos mil habitantes, según las propias previsiones de la norma y según lo ha entendido reiteradamente esta Sala rige y es aplicable la margen y a pesar de la regla general de

4.000 habitantes por farmacia, al estar establecida, la norma especial de núcleo de población de al menos dos mil habitantes en beneficio y favor de los usuarios del servicio farmacéutico y para evitar, el que existan dos mil habitantes que tengan que superar una dificultad superior a la normal para obtener el servicio farmacéutico, sin olvidar, el que también con esa norma se trata en buena medida de evitar, el que los farmacéuticos instalados o concentrados, como la sentencia recurrida valora, se olviden de las necesidades del núcleo o núcleos de población que las circunstancias y la dispersión de la población puedan originar, pues si bien es cierto, que la norma al regular el número de habitantes por farmacia, tiene su cuenta y valora tanto las necesidades de los usuarios, como los derechos e intereses de los farmacéuticos a obtener los ingresos precisos por su trabajo y para poder mantener adecuadamente el servicio, ese derecho se ha de ejercitar en compatibilidad con los derechos de los usuarios a obtener el servicio mínimo que la norma les garantiza, y si la concentración de las farmacias instaladas ha permitido la existencia de un núcleo de población de más de dos mil habitantes que para acceder al servicio farmacéutico, que los farmacéuticos instalados ofrecen, han de superar una dificultad superior a la normal, como está acreditado y la sentencia recurrida valora, es exigible, de acuerdo con los términos de la norma, la apertura de la nueva oficina de farmacia.

Desestimados que han sido los motivos de casación aducidos, procede, conforme al artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas al recurrente.