STS, 26 de Marzo de 1998
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 3152/1992 |
| Fecha de Resolución | 26 de Marzo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de mil novecientos noventa y ocho.
Visto el recurso de apelación interpuesto por Dª. Amanda y Dª. Amelia contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 1991 , relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido Dª. Amanda y Dª. Amelia asi como el Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid.
Con fecha 9 de febrero de 1987 Dª. Amanda y Dª. Amelia dirigieron escrito al Colegio Oficial de Farmaceuticos de Madrid en el que solicitaban autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de San Sebastian de los Reyes (Madrid).
Dicha solicitud se efectuaba al amparo del articulo 3,1,b) del Real Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril , y por tanto para atender un núcleo de población.
La Dirección General de la Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid acordó en 27 de julio de 1988 denegar la autorización solicitada.
Contra esta resolución Dª. Amanda y Dª. Amelia interpusieron recurso de alzada, que fue asimismo desestimado mediante resolución del Consejero de Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid de 30 de enero de 1989.
Entendiendo no ajustada a Derecho esta desestimación por Dª. Amanda y Dª. Amelia se interpuso en 29 de marzo de 1989 recurso contencioso administrativo ante la entonces Audiencia Territorial de Madrid.
Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó Sentencia en 12 de noviembre de 1991 en cuyo fallo se desestimaba el recurso interpuesto.
Contra esta Sentencia Dª. Amanda y Dª. Amelia interpusieron en 5 de diciembre de 1991 recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo Dª. Amanda y Dª. Amelia como apelantes asi como el Letrado de la Comunidad Autónoma de Madrid, que comparece en concepto de apelado.
Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes, señalose el día 24 de marzo de 1998 para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
La controversia entre las partes se refiere en la presente apelación a la conformidad a Derecho de la denegación de solicitud de apertura de farmacia para servir un núcleo de población, formulada de acuerdo con el articulo 3,1,b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril . En el caso estudiado, habiendo asumido las competencias sobre la materia la Comunidad Autónoma de Madrid que las ejerce directamente por medio de sus órganos administrativos, la autorización fue denegada inicialmente por la Dirección General Autonómica de Salud, denegación ésta que se confirmó en alzada por la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma.
Recurrida la mencionada denegación en via judicial la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso y declara que en el supuesto estudiado no existe núcleo por agrupar el que fue delimitado en su día dos urbanizaciones muy distantes y que tampoco se alcanza la población de dos mil habitantes que exige el precepto reglamentario habida cuenta de que en una de las urbanizaciones deben computarse a 1.276 personas y en la otra sólo a 186. Pero el elemento básico de la razón de decidir de la Sentencia apelada consiste o estriba en que, como se ha dicho, no puede apreciarse la existencia de un verdadero núcleo de población teniendo en cuenta, además de la distancia entre las dos urbanizaciones, la dificultad de comunicación entre ellas que debe hacerse siguiendo un largo recorrido por una autovia o bien por un camino que no es posible tener en cuenta a los efectos de la citada comunicación entre agrupaciones urbanas por ser en realidad intransitable.
A los efectos de resolver sobre el recurso de apelación interpuesto ante la Sala es necesario desde luego estar a la comprobación de si se cumplen respecto a la solicitud de apertura de farmacia de núcleo los requisitos que establece el Reglamento, como se ha hecho en innumerables casos anteriores por la jurisprudencia de esta Sala. Respecto a la solicitud de apertura de farmacia ahora estudiada no hay que entrar en el examen de las alegaciones de las partes respecto al requisito de la distancia hasta las farmacias más próximas, pues es pacífico entre dichas partes que este requisito se cumple sobradamente. La cuestión se plantea en cambio respecto a las otras dos exigencias de que el delimitado sea un verdadero núcleo de población y de que en la fecha de autos habitasen en el mismo
2.000 o más personas.
No obstante los dos referidos extremos de existencia de núcleo y población suficiente no pueden estudiarse de forma separada habida cuenta de que el núcleo se delimitó en su día agrupando dos urbanizaciones muy distantes, de modo tal que la declaración de existencia de núcleo condiciona el requisito de población al haberse intentado computar los habitantes de aquellas dos urbanizaciones. En cuanto a la existencia de núcleo la Sala llega a la convicción de que no puede considerarse como tal el delimitado en su día, pues la distancia entre las dos urbanizaciones es notable y, pese a la habilidad dialéctica de la representación procesal de las solicitantes de la farmacia, no puede valorarse al efecto correspondiente el camino prácticamente intransitable que existe entre las dos urbanizaciones y que transcurre sensiblemente paralelo a la autovia, camino éste cuyo uso supone vadear un arroyo que indudablemente es de por sí un obstáculo importante al menos en la época invernal. Por tanto en modo alguno puede entenderse que el núcleo solicitado cumple los requisitos de nuestra doctrina jurisprudencial.
Por lo que se refiere a los habitantes de las dos urbanizaciones incluidas en el núcleo ha de tenerse en cuenta que según la Sentencia apelada no arrojan la cifra de población suficiente, ni siquiera sumando los ocupantes de ambos conjuntos urbanos, si bien respecto al mayor de ellos se ha tenido en cuenta únicamente la población censada o población de derecho. No se discute sobre si hay diferencias entre la población que certifica el Ayuntamiento como permanente y la población real respecto a la menor de las dos urbanizaciones que arroja un total de 186 habitantes, pero en cambio se abre un debate procesal respecto a la urbanización mayor toda vez que las solicitantes de la farmacia mantienen que haciendo el cálculo correspondiente de la ocupación de las viviendas que existían en las fechas de autos, la población resultante es notoriamente superior a la población censada. De este modo la suma de la población de las dos urbanizaciones superaría los 2.000 habitantes que exige el precepto reglamentario, en caso de que ambos conjuntos urbanos debieran considerarse a los efectos de otorgar la autorización de apertura de farmacia para servir un núcleo de población.
Ahora bien, aunque no es posible otorgar a las farmaceuticas actoras conforme a Derecho la solicitud interesada en su día para el núcleo tal como fue delimitado, y en este sentido no fue disconforme con el ordenamiento jurídico la denegación, lo cierto es que la Sala aprecia que concurren los requisitos del precepto reglamentario en una sola de las urbanizaciones incluidas en el núcleo, precisamente la de mayor extensión, toda vez que desde luego esa urbanización denominada Fuente del Fresno se encuentra a distancia más que sobrada de las farmacias más próximas y es un conjuntoseparado de las restantes agrupaciones urbanas de la zona, de modo que puede considerarse por sí misma como un núcleo a los efectos que nos ocupan.
Por otra parte, efectuado el cálculo de los habitantes de esa urbanización a partir de la ocupación media del número de viviendas se obtiene una cifra de población que, si bien no llega a las 2.000 personas, se encuentra sensiblemente próxima a esta cifra. Se trata en consecuencia de un numero de habitantes suficiente para que se declare el derecho a abrir nueva farmacia, como ha sucedido en casos análogos resueltos con anterioridad por la Sala.
Se entiende, por tanto, que procede estimar el presente recurso, aunque limitando la extensión del núcleo pretendido o solicitado únicamente a la urbanización Fuente del Fresno que antes se menciona. La Sala es consciente de que esta declaración no coincide de modo exacto con la solicitud inicial, aunque mediante ella no se incurre ciertamente en ultra petitum, pues lo que se otorga es de menor entidad que lo solicitado. Entendemos sin embargo que en aplicación del criterio inspirador de obtener el mejor servicio publico farmaceutico la declaración del derecho a abrir oficina de farmacia únicamente para la urbanización Fuente del Fresno es acorde con aquel principio, pues supondrá indudablemente la prestación de un mejor servicio publico farmaceutico a una cifra de población suficiente.
Procede en consecuencia estimar el presente recurso de apelación, aunque en los términos que acaban de expresarse.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del articulo 131.1 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y comun aplicación.
Que debemos estimar y estimamos el presente recurso de apelación por lo que declaramos el derecho de las peticionarias a la apertura de farmacia de núcleo solicitada en los términos que se precisan en el Fundamentos de Derecho tercero; sin expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- Rubricados. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.-Rubricado.
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