ATS 1474/2014, 18 de Septiembre de 2014
| Ponente | JOSE MANUEL MAZA MARTIN |
| ECLI | ES:TS:2014:7707A |
| Número de Recurso | 10305/2014 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1474/2014 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Septiembre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 4ª), en autos nº Rollo de Sala 31/2012, dimanante de Sumario 2/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Valladolid, se dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2014 , en la que se condenó "a Emilio , como autor responsable de los delitos que a continuación se relaciona, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas:
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- Por un delito continuado de abuso sexual a menor de 13 años, con acceso carnal por vía bucal, del art. 183.3 y 4 d ), y art. 74.1 y 3 del Código Penal , a la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se le impone al procesado la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima y sus familiares directos (padres y hermano), por cualquier medio o procedimiento, por un tiempo superior en ocho años, a la pena privativa de libertad impuesta, conforme a lo establecido en el art. 57.1 CP , en relación con el art. 48 del mismo texto legal .
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- Por un delito continuado de agresión sexual, sin acceso carnal, a menores de 13 años, del art. 183.2 y 74.1 y 3 CP , a la pena de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se le impone al procesado la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima y sus familiares directos (padres y hermano), por cualquier medio o procedimiento, por un tiempo superior en seis años, a la pena privativa de libertad impuesta.
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- Por un delito de difusión de pornografía infantil del art. 189.1 b) CP , subtipo agravado del art. 189.3 a ) y d) CP , a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
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- Por un delito de realización de material pornográfico utilizando a menores de 13 años, de los arts. 189.1 a) CP , subtipo agravado del art. 189.3 a) CP , a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se le impone al procesado la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima por cualquier medio o procedimiento, por un tiempo superior en tres años, a la pena privativa de libertad impuesta, conforme a lo establecido en el art. 57.1 CP , en relación con el art. 48 del mismo texto legal .
Conforme al art. 192 CP , se le impone al procesado la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años, medida que se cumplirá con posterioridad a la pena privativa de libertad.
En concepto de responsabilidad civil, Emilio , indemnizará a la menor María Dolores ., en la cantidad de 20.000 , por los daños morales, perjuiciosos ocasionados, y secuelas psicológicas causadas. Tal cantidad devengará el interés prevenido en el art. 576 de la LEC , a partir de la fecha de la presente resolución.
Se le imponen al procesado las costas causadas, incluidas las de la acusación particular." .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Emilio , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa Aranda Vides. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 2) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 5) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúan como partes recurridas Elsa y Jose Antonio , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana Gómez Castaño, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.
A) Se alega en el primer motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , por falta de suficiente prueba de cargo.
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La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) Declaración de la víctima (nacida el NUM000 -1999); indica que el recurrente era amigo íntimo de sus padres, que acudía a su domicilio frecuentemente, que la llevaba a la piscina y a otras actividades. En el vestuario de la piscina, le hizo varias fotografías desnuda en el año 2010, cuando iba en el coche le tocó los pechos, glúteos y genitales, le regaló un tanga y se lo puso delante de él, que llegó a masturbarse delante de ella, que a través de la web cam se ponía desnuda en diversas posiciones que el recurrente le decía. Esto sucedió durante el año 2011 y varios meses del 2012. El 18 de octubre de 2011, aprovechando que no estaban sus padres en casa, le hizo una felación al recurrente. El recurrente le pidió que le enviara a su dirección de correo treinta fotografías desnuda todos los días. Ella accedió a lo que le pedía porque el recurrente le daba miedo y le decía que si no lo hacía, se lo diría a sus padres. Ella sospechaba que el recurrente se hacía pasar por otras personas en las conversaciones que ella mantenía a través de Tuenti. 2) El Tribunal de instancia determina que el testimonio de la menor viene corroborado por una amplia documentación gráfica, dado que en el teléfono del acusado y en diversos soportes que tenía en su domicilio se conservan documentos gráficos de los abusos sexuales, conservando más de 1.167 fotografías de la menor desnuda en distintas etapas de su evolución física. Constan las transcripciones de las conversaciones por Tuenti, Skipe, Menssenger y web cam, en las que el recurrente pedía que se desnudara. También consta que el procesado se hacía pasar por otras personas ( Elisenda , Macarena , Zaida ) para contactar con la víctima. 3) Informe psicológico de la menor (folios 68 y siguientes) que determina que el testimonio de la víctima es verdadero. 4) Consta la fotografía de la felación, hecha con el teléfono móvil del recurrente en fecha 18 de octubre de 2011. 5) Resultado de la entrada y registro en el domicilio del recurrente. En dicho lugar se intervinieron los siguientes objetos:
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- Disco duro marca SEAGATE. El disco presenta la aplicación EMULE y analizándose el archivo con configuración Known.net se observa que han sido descargados dos mil archivos, la mayoría de nomenclatura pedófila, visualizándose más de 240 archivos en los que aparecen menores de edad en actitudes sexuales, incluidas algunas penetraciones.
La mayoría de estos archivos fueron puestos a disposición de terceras personas y compartidos en Internet.
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- Disco duro marca Western Digital, extraído del interior del disco duro externo IOMEGA.
Se hallaron mas de 390 archivos en los que aparecen menores de edad obligados a mantener relaciones sexuales con mayores, alguno presentando a una menor a la que se sujeta la cara mientras el adulto eyacula encima de ella y otros en los que existe una penetración vaginal de una niña de corta edad.
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- Disco duro marca SEAGATE, donde están almacenados gran cantidad de archivos en los que aparecen menores, alguno representa un bebé al que se ha introducido el pene en la boca. 37 de los archivos aquí descargados, lo fueron a través de EMULE y compartidos en Internet.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente abusó y agredió sexualmente a la menor y tenía material pornográfico infantil, con el objeto de difundirlo a terceras personas.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los motivos segundo al quinto. En todos ellos se cuestiona la calificación jurídica del hecho, por lo que procede dar respuesta conjunta dada la identidad del cauce casacional elegido.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
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De conformidad con esta doctrina jurisprudencial corresponde comprobar si los hechos declarados probados en la sentencia se corresponden con la calificación jurídica realizada por la Audiencia.
Resumidamente en el hecho probado primero se indica que el recurrente mantenía con la víctima (nacida el 17-11-1999) una muy buena relación con su familia desde la infancia de ésta, hasta el punto que le llamaba " Botines ". Al cumplir 10 años, el acusado aprovechó para ir al vestuario de la piscina y hacer varias fotografías a la menor desnuda. En diciembre de 2011, cuando iba en coche le tocó los glúteos, los pechos y los genitales. Los contactos sexuales se fueron intensificando hasta el punto de pedir a la menor ropa interior, y pedirle que se pusiera un tanga, masturbándose delante de ella. Ante la comunicaciones por Messenger, tuenti, y utilizando una web cam, la menor accedió a aparecer desnuda delante de la cámara y a realizar posturas sexuales. El 18 de octubre de 2011, el recurrente pidió a la menor que le realizara una felación y ella accedió ante su insistencia y porque el recurrente le decía que si no lo hacía no saldría de su domicilio, realizando una fotografía de este hecho con su teléfono móvil.
Los hechos probados primero y segundo son calificados como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a un menor de 13 años, con acceso carnal por vía bucal de los arts. 183.3 y 4 d ) y 74.1 y 3 del Código Penal . Dicha calificación jurídica resulta correcta por cuanto se aprecia una conducta sexual de carácter continuado sobre una víctima menor de 13 años. Los actos sexuales consistían en tocamientos en sus partes íntimas y la penetración bucal antes señalada. La agravación de prevalimiento del art. 183.4 d) proviene de la posición que el recurrente ostentaba sobre la menor. Como dice la STS 705/2006 de 28- 6, el prevalimiento no exige la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y la inferioridad notoria de la víctima, la disposición o asimetría entre las posiciones de ambos, lo que determina por si misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima; y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de superioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo. La asimetría en las posiciones de ambos proviene de la edad del agresor (nacido en 1966), la existencia de unas estrechas relaciones con la familia de la víctima que determinaban confianza por parte de ésta y el aprovechamiento de estos extremos para cometer los delitos.
El hecho tercero indica que el recurrente se fue introduciendo en el círculo de amistades de la víctima, con el objeto de controlarla. La víctima comenzó a no acceder con tanta facilidad a sus pretensiones, cambiando el recurrente en su actitud, exigiéndola que le mandara 300 fotografías desnuda, 30 al día, de lo contrario le contaría a sus padres las citas con amigos, amigas con las que tenía prohibido salir y enseñaría a sus padres los vídeos que tenía desnuda, masturbándose y la fotografía en la que hace una felación (en la que no aparece la cara del acusado). La víctima envió a la dirección de correo del acusado 150 fotografías desnuda o masturbándose. Esto sucedió hasta octubre de 2012.
El hecho probado tercero es constitutivo de un delito continuado de agresión sexual sin acceso carnal con menores de 13 años del art. 183.2 y 74.1 y 3 del Código Penal . El obligar a una menor a enviar fotografías sexuales del mismo en clara actitud sexual constituye la realización de actos que atentan contra su indemnidad sexual. Además esa conducta se produjo bajo la presión de ser denunciada a sus padres lo que supone una clara conducta intimidatoria hacia la misma. La intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ). Esta intimidación ha de ser idónea para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. En este caso, la conducta del recurrente fue claramente idónea para conseguir doblegar la voluntad de la víctima, al mantener sobre ella un control efectivo al poseer material pornográfico de la misma con el que la chantajeaba.
El hecho probado cuarto describe que con motivo de la investigación policial se procedió a inspeccionar el material informático que tenía el recurrente en su domicilio, con el resultado ya mencionado en el anterior fundamento jurídico.
El hecho probado cuarto constituye un delito de difusión de pornografía infantil del art. 189.1 b) con el subtipo agravado del art. 189.3 a ) y d) del Código Penal . Resulta correcta la calificación jurídica por cuanto se indica en los hechos que el recurrente puso a disposición de terceras personas las fotografías sexuales de menores de edad, lo que constituye un acto de distribución, ofrecimiento y facilitación de dicho material. El material pornográfico infantil se puso a disposición de terceros por medio de archivos compartidos a través del sistema E-mule. En este caso procede la agravación del art. 189.3 CP porque consta material pornográfico infantil en el que existen menores de 13 años y porque hay menores víctimas de violencia física o sexual, tal y como anteriormente se ha transcrito.
En el hecho probado quinto se indica que el recurrente editó un vídeo con fotografías de la víctima menor desnuda y masturbándose, lo que constituye un delito de realización de material pornográfico utilizando a menores de 13 años del los arts. 189.1 a), con la agravación del art. 189.3 a) del Código Penal .
No existe infracción de ley por cuanto los hechos probados han sido correctamente calificados. Frente a la alegación de ausencia de dolo en el delito del art. 189 del Código Penal , no cabe apreciar la misma porque el recurrente tenía una gran cantidad de fotografías y las ponía a disposición de terceros mediante el sistema antes mencionado, de compartir archivos, descargándose tales archivos de claro contenido pedófilo. Frente a la alegación de existencia de concurso de leyes del art. 189 y 183 del Código Penal no cabe apreciar la misma porque se trata de acciones distintas y los tipos penales protegen bienes jurídicos distintos, en este caso, la indemnidad sexual de la víctima menor de edad que sufrió los abusos y agresiones sexuales y la indemnidad sexual general de los menores, es decir su bienestar psíquico adecuado a su proceso de formación sexual ( STS 796/2007 ).
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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