ATS 1460/2014, 25 de Septiembre de 2014

ÚNICO .-

1. El recurrente alega cuatro motivos de casación: infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ ., y art. 852 de la LECrim ., por vulneración de los arts. 24.1 y 2 , 18.1 y 10.1 de la CE .; infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de los arts. 20.2 , 21.2 en relación con el art. 20.2 del CP .; infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ; y quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la LECrim .

   En todos ellos, y con independencia de las vías casacionales utilizadas, considera insuficiente la prueba de cargo para la condena. En todo momento negó haber realizado los hechos que se le imputaron. Entiende que su identificación está viciada por cuanto se le hizo por los agentes una fotografía en su domicilio, que ni autorizó, ni se encontraba presente su abogado, ni se le informó del motivo de la misma, a lo que se añade que no habla bien castellano, lo que viene corroborado por el hecho de que tuvo que ser asistido por un intérprete durante todo el procedimiento. Por otra parte la víctima no está segura de que el autor fuera el acusado al cien por cien, tal y como lo expresó en el acto del juicio oral, dado que estuvo un 99% de la agresión de espaldas. A lo que se añade que resultó contradictoria en cuanto al tiempo que duró la agresión, y el número de penetraciones, o por qué lado fue abordada. La misma pidió disculpas en el acto de la vista por no haber realizado una declaración demasiado aclarativa.

   Por otra parte la nulidad de las fotos debería haberse decretado, tal y como se efectuó con el resultado del ADN, pues las tomas de muestras biológicas se realizaron de manera ilícita, y así lo reconoce la sentencia que anula dicha prueba.

   Por otra parte el objeto punzante con el que se agredió a la víctima, y el reloj blanco que la víctima relató que portaba el agresor, no fueron encontrados en el domicilio del acusado.

   Considera la infracción de los artículos 20.2 , y 21.2, en relación con el 20.2, todos ellos del CP ., por cuanto el acusado había consumido sustancias, como alcohol y drogas el día de los hechos, lo que afectaba gravemente sus capacidades volitivas y cognoscitivas. Considera que los informes adolecen de falta de rigor, por lo que no se pudo llegar a acreditar cómo se encontraba el día de los hechos, lo que no puede jugar en su contra. Por ello propone una importante disminución de la pena y que le sea impuesta la pena de tres años de prisión.

   Por lo que respecta al último de los motivos, en el que alega quebrantamiento de forma por predeterminación del Fallo y contradicción en los hechos probados, pese a la referencia a un posible vicio in iudicando, de la argumentación se desprende que discrepa de las conclusiones fácticas a las que llega la sentencia tras la valoración de la prueba practicada en autos, al considerar que, no obstante la declaración de la nulidad de las pruebas sobre el perfil genético a partir de la muestra de saliva del acusado, por cuanto fue recabado sin su consentimiento y sin estar presente su letrado, y sin entender el idioma, lo cierto es que el Tribunal no se ha abstraído del resultado de dichas pruebas, por lo que se encuentra contaminado en su decisión final, aunque evidentemente no lo haya dicho de manera expresa.

   Todos los motivos pueden por tanto reconducirse a la vulneración de precepto constitucional en relación con el derecho a la presunción de inocencia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. Los Hechos Probados relatan que sobre las 9.00 horas del día 28 de octubre de 2012, Carlos Manuel , cuando se encontraba en la zona del paso subterráneo de la localidad de Baracaldo hablando por el móvil, vio caminar acompañada de su perro a Erica ., y dejó que pasara para situarse detrás de ella, colocando un brazo por encima de sus hombros, estando provisto de un instrumento punzante no determinado con el que empezó a pincharla a la altura de la cabeza y con el deseo de satisfacer su deseo sexual, tras decirle que "estate calladita que si no te mato, solo quiero hacerlo dos veces" la condujo hasta una zona próxima, cercana al puente, y al lado de una pared y rodeada de árboles le quitó el pantalón y la braga y la arrojó de frente al suelo, mientras le manifestaba "que no abriera los ojos que si no la mataba", penetrándole vaginalmente desde esta posición, estando Erica . a veces tumbada boca abajo y otras de rodillas, cesando en la penetración para introducirle el pene en la boca para que le hiciera una felación, a lo que Erica . se negó, volviendo entonces a ocupar la misma posición para penetrarla vaginalmente, eyaculando finalmente sobre el muslo de la perjudicada; tras finalizar le manifestó que "si me denuncias te mato porque voy a entrar por una puerta y salgo por la otra y luego voy a por ti".

   A consecuencia de estos hechos Erica . ha sufrido lesiones físicas consistentes en herida punzante superficial en cuero cabelludo de región frontal cubierta por el cabello; herida punzante superficial en pabellón auricular derecho y región retroauricular izquierda; eritema con punteado hemorrágico en párpado superior derecho; herida punzante superficial en palma de mano derecha; varias erosiones superficiales en el dorso de ambas manos; múltiples erosiones longitudinales, paralelas entre sí de morfología cóncava, en región dorsal derecha; equimosis en región frontal central; herida punzante superficial en región lumbar central; múltiples erosiones longitudinales, con equimosis, en cara anterior de ambas rodillas; múltiples erosiones longitudinales en glúteo derecho; herida cortante de morfología longitudinal de unos 7 cm. de longitud, en cara anterior de pierna izquierda; y dos pequeños desgarros sin sangrado activo, en cara lateral derecha de la vagina, cercano al fondo (unos 6 mm.) y cara lateral izquierda, cerca del introito (unos 5 mm.). Dichas lesiones precisaron de una primera asistencia facultativa, habiendo tardado en curar 10 días no incapacitantes para la realización de sus tareas habituales, quedándole como secuelas 3 cicatrices en extremidades inferiores: una longitudinal de 4 cm. en cara anterior de pierna izquierda y dos posterosivas, puntiformes en cara anterior de rótula derecha.

   También sufrió lesión psíquica secundaria que requirió de tratamiento médico, consistente en medicación ansiolítica y psicoterapia y de la que tardó en curar 166 días, de los que 120 días fueron incapacitantes para sus ocupaciones habituales, quedándole como secuela trastorno por estrés postraumático, que se caracteriza al alta por reexperimentación persistente del episodio vivido en forma de pensamientos e imágenes durante el día, malestar psicológico al exponerse a estímulos externos o internos que recuerdan un aspecto de aquel episodio, evitación de ciertos estímulos asociados al trauma -no pasa por los subterráneos cuando va sola- y síntomas persistentes de aumento de la activación -disminución de la capacidad de concentración e hipervigilancia cuando está sola-.

   En los razonamientos jurídicos, la sentencia recurrida explica el resultado de los medios de prueba practicados en el plenario y el juicio deductivo mediante el cual forma su convicción. Toma en consideración:

   1. - La declaración de la víctima. El Tribunal consideró la ausencia de incredibilidad subjetiva, ya que no existieron móviles espurios, dado que no se conocían, siendo la primera vez que se veían. Fue verosímil. Considerando su versión lógica y coherente, concretando los hechos tal y como constan en los Hechos Probados, precisando las heridas que le había causado con el pincho, salvo la de una pierna que pudo ser con un cristal, y describió los hechos, relatando que mordió a su agresor y que éste la amenazaba en todo momento, que sintió terror, especialmente cuando ya estaba terminando, porque metió la mano en la pared y sacó algo con lo que creyó que la iba a matar. Relató las secuencias de los hechos. El Tribunal valoró que, por los nervios, primero manifestó no saber si la felación fue antes o después de la penetración, pero luego declaró claramente que la penetró inicialmente desde atrás vaginalmente, y que luego quiso que ella se introdujese el pene, pero ella no quiso; también quiso que le realizara una felación introduciéndole el miembro en la boca, pero no llegó a hacerlo, porque ella se echó para atrás y no quiso, y después continuó con la penetración vaginal desde atrás, hasta que eyaculó fuera, en su muslo, remarcando la víctima que él le dijo que se lo iba a hacer dos veces, que ella pidió que sólo una, y que él se lo prometió. Si bien dijo que no hubo una segunda penetración, aclaró que lo que no hubo fue dos eyaculaciones.

      En cuanto a la identificación del autor, no tuvo duda ninguna al respecto, afirmó que le enseñaron muchas fotos que logró reconocer una de ellas, en el folio 57, posteriormente le reconoció en rueda, folio 98, habiendo ratificado en el juicio oral tal identificación, que fue por tanto sometida a la debida contradicción.

      Finalmente fue persistente, habiendo mantenido su versión de los hechos desde la denuncia, siendo irrelevante que, en cuanto al tiempo de duración de los hechos, hablara de 5 a 10 minutos en la denuncia, o de media hora a tres cuartos en el acto de la vista, dado que pudiera estar refiriéndose a la totalidad del suceso o a la agresión en sí misma, lo que no constituye una contradicción relevante.

   2. - Los informes médicos forenses. En cuanto a las lesiones sufridas por la víctima, afirmaron que eran compatibles con su relato, tanto las genitales como las demás. La forense relató en el plenario que acudió al hospital y que vio a la víctima, que no se había lavado ni arreglado, y que tenía mucha sangre y barro, y que se la veía muy afectada, y que resultó creíble lo relatado. Informó que las lesiones en la vagina eran desgarros por penetración violenta, compatibles con una relación reciente y violenta. Igualmente quedaron corroboradas las lesiones psíquicas.

      Los forenses ratificaron su informe y relataron que las lesiones de la mano del acusado eran compatibles con un mordisco y en concreto la lesión de la mano izquierda, por su tamaño y forma; aclarando que aunque fuera lineal no descartan que provenga de un mordisco porque la herida no tiene que tener la forma de arcada dentaria y además se produce en movimiento, descartando como pretendía la defensa que fuese compatible con un arañazo.

   3. - La declaración de los agentes de la Ertzaintza. El que se personó en el Hospital y que con posterioridad acompañó a la víctima al lugar de los hechos y a su casa, donde recogieron la ropa, y que recogió la denuncia, relatándole que había sido violada, que el autor la había penetrado vaginalmente y que sólo eyaculó una vez. Y el agente que procedió a la detención del acusado que vio el rasguño de la mano izquierda, que coincidía con el mordisco que había indicado la denunciante.

      El acusado niega los hechos.

      Ante versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. Lo que no sucede en el presente caso pues ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente, al margen de que éste no comparta la valoración que de las pruebas personales y periciales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, que resulta corroborada por las testificales y periciales expuestas, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado la Sala de instancia de manera suficiente y motivada por qué otorga tal condición a la citada declaración, y qué elementos ratificantes de la misma ha considerado.

      Las alegaciones del recurrente se centran en entender que no quedó acreditado que fuera el autor de la agresión. Afirma para sostenerlo que existieron contradicciones en lo que la víctima relató, que ésta expresó dudas en el reconocimiento del acusado en el acto de la vista, a lo que se añade que entiende que constituyó una irregularidad la toma de las fotos del mismo. Finalmente considera que el Tribunal utilizó las pruebas del ADN, pese a haberlas declarado nulas, para acreditar la autoría del acusado. Por todo ello considera que se impone decretar la nulidad de su reconocimiento como el autor de la agresión.

      En cuanto a la valoración de la declaración de la víctima, el Tribunal fue exhaustivo en su consideración y en la corroboración que de la misma se desprende del resto de pruebas, testifical y pericial.

      Por lo que se refiere a las alegaciones del recurrente en cuanto a invalidar la obtención de su fotografia, carecen de eficacia. En primer lugar consta que autorizó su realización. Pero no obstante, en segundo lugar el reconocimiento fotográfico, y por tanto la obtención de la fotografia, es un medio legítimo de iniciar la investigación policial, pero en modo alguno es medio de prueba por sí solo, para desvirtuar la presunción de inocencia. Se trató de una diligencia policial de investigación en la que se trataba "ab initio" de la obtención de una fotografia para investigar sobre el reconocimiento. Nada afirma el recurrente sobre el reconocimiento en rueda en el que sí estuvo presente el Letrado, razón por la que ningún derecho fundamental de los invocados ha sido vulnerado . En el presente caso la víctima manifestó en el acto de la vista haber reconocido, por las fotos que le fueron mostradas y en la rueda de reconocimiento efectuada en sede judicial, al acusado, y relató que pudo verle la cara ya en un principio, cuando se cruzó con él, y se sintió amenazada, e intentó huir, lo que ya no fue posible al ser agarrada por el acusado. En cuanto a la rueda de reconocimiento consta al folio 98 de autos que está segura al 99% de que el que aparece con el número dos (el acusado) fue el autor de la agresión, precisando que ninguno de los demás y con seguridad, lo eran.

      En cuanto a las pruebas de los restos biológicos, concretamente restos de semen hallados en la víctima y en sus prendas, no las utiliza el Tribunal para acreditar la autoría de los hechos por el acusado, pues descarta los informes periciales sobre los resultados genéticos obtenidos, por lo que el Tribunal incorpora al acervo probatorio únicamente que los restos hallados en el cuerpo y ropa de la víctima era semen humano, por cuanto configura un indicio más, corroborante del relato de la víctima. Pero no atribuye dicho semen al acusado.

      La hipótesis, que parece desprenderse de la alegación del recurrente, de que hubo una pérdida de la imparcialidad del Tribunal, por cuanto dispuso en las actuaciones de una prueba declarada nula para determinar la autoría de los hechos, es una mera hipótesis sobre el peso que la prueba nula pudiera haber tenido en la convicción del Tribunal, cuando éste ha tenido acceso a la misma. En el presente caso no puede compartirse la alegación planteada. El Tribunal, tal y como ha sido desarrollado, dispuso de prueba bastante, lícitamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio deductivo realizado para formar su convicción a las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, sin que exista indicio o elemento alguno acerca de que el resultado de la prueba ilícitamente obtenida haya permitido formar o reforzar su convicción.

      Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por el Tribunal de instancia relativa a la autoría de los hechos objeto de autos por el hoy recurrente, sin que pueda apreciarse vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, como tampoco lo ha sido su derecho a la tutela judicial efectiva ya que la Audiencia ha expresado el resultado de la prueba practicada en el plenario, los hechos a que aplica el Derecho y la inferencia de éste a partir de la ley de tal manera que le ha sido posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior.

      Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. En cuanto a la apreciación de la atenuante o eximente propuesta, la vía casacional utilizada, el art. 849.1 LECr ., haría inviable su alegación, pues nada se establece en los Hechos Probados en relación a la pretendida afectación en su capacidad de culpabilidad, por una supuesta ingesta y consumo de drogas o alcohol previo a los hechos o por ser consumidor de sustancias estupefacientes. En todo caso, el Tribunal expone en la sentencia que únicamente se llegó a la conclusión de que el acusado fue consumidor de cannabis, anfetamina, cocaína y alcohol, 5 días antes de los hechos, y de cannabis y cocaína unos 6-7 meses antes de la muestra, pero no se pudo saber cuál era su estado el día de los hechos. Un año después se constata que es una persona normal, sin alteraciones, que no ha precisado tratamiento ni medicación en los meses que llevaba en prisión. Por lo que no presenta alteraciones en sus capacidades cognitivas y volitivas. Finalmente obra al folio 127 de los autos informe de 2/11/2012 en el que se establece que el acusado se encuentra consciente, orientado, tranquilo, coherente, sin aparentes alteraciones del curso o contenido del pensamiento, o de la sensopercepcion, y no se aprecian síntomas o signos de intoxicación o de abstinencia agudas, sin que se le haya aplicado hasta la fecha y a día de hoy tratamiento, puesto que no se ha considerado necesario.

   Con respecto a esta cuestión, debe recordarse que conforme a Doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), hemos dicho que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.