ATS 1498/2014, 25 de Septiembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 92/2012 dimanante del Sumario 7/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Granada, se dictó sentencia, con fecha 1 de abril de 2014 , en la que se condenó a Torcuato como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en los arts. 181.1.2 y 4, en relación con la circunstancia 3ª del art. 180.1 , 182.1 y 2 en relación igualmente con la circunstancia 3ª del art. 180 CP , y 74 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de nueve años de prisión, y a indemnizar a la víctima en la cantidad de 30.000 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Torcuato , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Andrea De Dorremochea Guiot, articulado en once motivos por quebrantamiento de forma, por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Pedro Enrique y por Miriam , padres de la menor Marí Juana ., mediante escrito presentado por la Procuradora Dª Pilar Cortés Galán, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Jose Manuel Maza Martin.

En los motivos primero al cuarto, formalizados todos ellos al amparo del art. 850.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba. En el motivo noveno, formalizado al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en lo concerniente al derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes, a un proceso con todas las garantías, con proscripción de indefensión, del art. 24 CE . En este motivo, desde la perspectiva constitucional y por otro cauce procesal, se viene a denunciar la misma cuestión suscitada en los motivos por quebrantamiento de forma a los que, en este motivo noveno, se remite expresamente.

1. Alega que se ha cometido el referido vicio formal al desestimar el Auto de 12 de abril de 2013: determinadas testificales propuestas por la defensa y que considera pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos (motivo primero); de la documental 5ª propuesta en el escrito de conclusiones provisionales (motivo segundo), consistente en que se dirigieran oficios para recabar información sobre determinados protocolos a seguir, a la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, al Colegio de la menor y al Centro de Medicina Legal de Granada; la prueba pericial médica tendente a adverar la realidad o falsedad de los intentos de penetración por vía anal que relata la niña (motivo tercero); y finalmente la prueba pericial psicológica a llevar a cabo por las peritos designadas por la defensa (motivo cuarto).

2. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ).

   La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, o denegando la suspensión del juicio ante la imposibilidad de practicar en ese momento las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 785 LECrím . cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que el proponente pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprendan fácilmente de su propia naturaleza y características.

   Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. ( STS 344/2004 de 12 de marzo ).

3. Todas las pruebas rechazadas e inadmitidas eran irrelevantes e innecesarias.

   En efecto, las testificales se referían a personas que nada podían aportar al esclarecimiento de los hechos, pues no eran ni testigos directos ni de referencia, y su testimonio tenía como finalidad acreditar extremos superfluos y ajenos al núcleo de los hechos investigados.

   Igual cabe decir sobre la petición de información genérica respecto a los protocolos que se debían seguir en casos de abusos. Lo cierto es que se dispuso del testimonio de la profesora, que fue la primera a la que Marí Juana relató lo sucedido y que lo puso en conocimiento de la dirección del colegio. Nada hubiera aportado para el esclarecimiento de los hechos la información solicitada a la Consejería y al Colegio.

   Respecto a la prueba pericial médica, dado el tiempo transcurrido también se presentaba como innecesaria en cuanto que nada podía aportar respecto a la realidad de los abusos, y además hay que resaltar que no se dieron por probados las penetraciones por vía anal y sí únicamente los intentos de esa forma de abuso, por lo que la "ecografía endoanal" a practicar por médicos privados no estaba en modo alguno justificada.

   Igual ocurre con la pericial psicológica, en cuanto reiterativa, ya que se contaba con un informe elaborado por psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, a las que la defensa tuvo ocasión de interrogar ampliamente sobre el contenido de su informe. Por otra parte también dispuso la defensa del acusado de la oportunidad de criticar ese informe psicológico a través del interrogatorio de las psicólogas de parte que emitieron informe sobre el perfil psicológico del acusado, que reconoció al menos parte de la conducta que se le imputaba, al menos un hecho puntual de abuso sobre Paula.

   Así las cosas, los motivos no pueden admitirse ( art. 885.1º LECrim .).

En los motivos quinto, sexto, séptimo y octavo, formalizados todos al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Alega que los documentos que cita aportados con el escrito de conclusiones provisionales, acreditan: que el acusado no podía haberse quedado a solas en su domicilio de Granada, con la menor, ya que en el mismo vivían desde principios de 2004 sus padres, gravemente enfermos, y que tras el fallecimiento de su padre en julio de 2004 su madre continuó viviendo allí aquejada de demencia senil con una persona que la atendía, acudiendo diariamente desde septiembre de 2005 a mayo de 2008 a un Centro de Estancias Diurnas, hasta que en junio de 2008 la ingresó en una Residencia de Mayores hasta su fallecimiento (motivo quinto); que ponen de manifiesto las diversas actividades y ocupaciones diarias que venía realizando el acusado, por lo que para quedarse a solas con la niña hubiera tenido que dejar de atender sus múltiples ocupaciones y obligaciones, así como (por los planos de las viviendas) que no es posible que, de haber ocurrido, la madre no hubiera advertido los abusos cuando en algunos casos supuestamente se producían estando ella en otras dependencias del domicilio de Torcuato o del suyo propio (motivo sexto); no se debió tener en cuenta el informe psicológico realizado por las psicólogas de la Fundación Márgenes y Vínculos, por las objeciones formuladas al mismo por las psicólogas designadas por la defensa y que observaron graves deficiencias que lo hacen invalido para el fin propuesto de evaluar la sospecha de abuso sexual de la menor Marí Juana (motivo séptimo); y el folio 212 de la causa, en el que consta certificación del resultado académico de Marí Juana en el curso primero de ESO, año 2008/2009, que viene a poner de manifiesto que cuando la menor habló con la profesora fue en ese curso y no en 2010.

2. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación (del art. 849.2 LECrim .), pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

3. Ninguno de los documentos referidos por el recurrente resulta literosuficiente para evidenciar el error en la apreciación de la prueba que se denuncia. El recurrente se limita a mostrar su discrepancia con la valoración que ha hecho el Tribunal de instancia del conjunto de pruebas personales practicadas a su presencia, por lo que no resulta posible entender demostrado sobre tales bases un error al establecer los hechos probados, en tanto que no se designa un documento de cuyo particular, sin que existan otras pruebas, resulte tal error de forma incontrovertible.

   Los motivos, por tanto, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo décimo, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , y del art. 852 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Sostiene que no existe prueba que acredite los hechos que se le imputan. Argumenta que la declaración de la víctima no reúne, en el caso, los requisitos exigidos por la jurisprudencia para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia, pues ofrece un relato sin detalles y plagado de incongruencias, incoherencias y contradicciones; no existiendo datos que confirmen o corroboren ese testimonio. Antes bien, los documentos aportados por la defensa y a los que se hace referencia en motivos precedentes demuestran la inveracidad de la narración de Marí Juana que, a juicio del recurrente, trató de desviar la atención por los problemas surgidos con sus padres al mantener una relación con un muchacho mayor de edad y "rapero", que no era del agrado de aquellos. Termina solicitando (folio 47 del recurso en relación con escrito de aclaración posterior) que se absuelva al acusado del delito de abusos sexuales continuados y se le condene como autor de un delito del art. 181 CP , con la concurrencia de la atenuante del art. 21.2 CP , a la pena de 18 meses de multa a razón de 5 euros diarios e indemnización a Marí Juana en 600 euros.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   El derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 147/2004 , entre otras), aunque diferente de la presunción de inocencia, impone al tribunal la valoración expresa y razonada de la pruebas de cargo y de descargo que tengan un contenido relevante respecto de los hechos cuya acreditación se discute. No se confunden con ello ambos derechos, cada uno con su contenido propio, sino que se destaca que la existencia de prueba en el caso concreto debe explicitarse a través de la motivación.

3. En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado que:

   " Torcuato , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1963 y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Miriam , madre de la menor Marí Juana ., nacida el NUM001 de 1996. A comienzos del año 2004, cuando Marí Juana contaba con siete años de edad, en las ocasiones en que madre e hija acudían al domicilio del procesado, sito en la CARRETERA000 NUM002 , NUM003 , éste comenzó a exhibirle a Marí Juana películas pornográficas en un ordenador, aprovechando las salidas de la vivienda que hacía su progenitora, hecho que se repitió varias veces en las cuales el procesado, con ánimo de satisfacer su deseo sexual, le decía a la niña que de esa manera era como ella tenía que hacer las cosas, a modo de preparación de lo que más adelante pretendía realizar con ella. Y así, en una de esas ocasiones en la que le mostraba a Marí Juana una película pornográfica le pidió que le masturbase y, al negarse la menor, el procesado cogió la mano de Marí Juana , masturbándose entonces con ella guiado por el ánimo de satisfacer su apetito sexual, mientras que con el fin de tranquilizarla le decía que eso era normal, sin que conste acreditado que utilizara fuerza física o de otro tipo para lograr su propósito. Esta situación vino repitiéndose en varias ocasiones, aprovechando el procesado los momentos en que se quedaba a solas con la menor, porque la madre salía de la vivienda para hacer la compra u otro tipo de recados o porque se encontraba en dependencias distintas ocupada en otras tareas.

   Con el transcurso del tiempo, el procesado, tanto en su domicilio ya citado como en el de la madre de Marí Juana , sito en la CALLE000 nº NUM004 , NUM005 de Granada, movido por el mismo ánimo de satisfacer su deseo sexual y aprovechando idénticas ocasiones, le pidió a la niña que lo besara, introduciéndola a veces la lengua, y que le hiciera felaciones, para lo cual la agarraba de la cabeza, besándola de ese modo en la boca y otras veces llevaba la boca de la menor a su pene para que le realizase la felación, lo que realizó varias ocasiones sin que se pueda precisar cuántas pero, en todo caso, más de una, llegando a eyacular en algún caso en el interior de la cavidad bucal de la niña, no constando que emplease mayor fuerza a tales efectos, pero sí que le decía, para amedrentarla, que si se lo contaba a su madre ésta no la iba a creer y que, en cambio, la castigaría.

   Otras veces el procesado, en los mismos lugares citados y con idéntica intención, acariciaba el cuerpo de Marí Juana por encima de la ropa, continuando después con roces en su zona genital, sin llegar a introducirle sus dedos en la vagina pero masturbándose él mientras llevaba a cabo los tocamientos.

   Una noche, en fecha que no puede precisarse, en la que Marí Juana se encontraba durmiendo en una habitación del domicilio del procesado, éste se levantó de la cama que compartía con la madre, introduciéndose en la de la menor, y guiado por el mismo ánimo y aprovechando que la niña se hallaba adormilada, la colocó boca abajo y trató de penetrarla por el ano, lo que no consiguió ya que Marí Juana , al sentir un fuerte dolor, trató de gritar, lo que evitó el procesado poniéndole la mano en la boca, declinando entonces de su propósito, al igual que ocurrió alguna ocasión más al comprobar el daño que sentía la niña.

   Estos hechos cesaron, aproximadamente, en el verano de 2008, época en la que el procesado, no se sabe de qué manera, se hizo con la dirección de la aplicación "Messenger" de una prima de Marí Juana , un año menor que ella, con la cual mantuvo, a través de ordenador, una conversación en la que empleaba términos absolutamente inapropiados para una niña de esa edad.

   Durante ese período que va, según se dijo, de los años 2004 a 2008, la menor Marí Juana ., a consecuencia de la conducta desplegada por el procesado, se vió sometida a una tensión adversa para el correcto desarrollo de su personalidad, así como al temor que le infundía contar a los demás lo que le estaba ocurriendo y no ser creída como, de hecho, le ocurrió una vez y, también, al de no causar infelicidad a su madre, cuyo ánimo decaía en los momentos en que, temporalmente, había cesado la relación que mantenía con el procesado, mostrándose la menor, en ocasiones, apesadumbrada en el colegio al que asistía entre otros lugares, lo que pudo detectar una de las profesoras del mismo.

   En el mes de septiembre de 2011, cuando ya contaba quince años de edad, Marí Juana . le contó todo lo que le había sucedido con Torcuato a la pareja de su padre quien, a su vez, lo narró a éste, llevándose a cabo poco después una reunión con el procesado en la que le reconoció lo que la niña le había contado, pidiéndole a los padres que no lo denunciaran, lo que hicieron éstos el día 28 de septiembre de ese mes y año".

   Las pruebas de que se dispuso para llegar a ese relato se abordan y analizan exhaustivamente y con rigor en los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia impugnada. En el caso, la prueba es suficiente para razonablemente llegar a la convicción sobre la culpabilidad del acusado. Se tuvo en cuenta en primer lugar lo declarado en el juicio por el propio encartado que llegó a admitir que abusó sexualmente de la hija de su pareja, aunque niega que fuera continuadamente y en la forma relatada por ella. La declaración de la menor resultó a la Sala de instancia que la presenció y escuchó plenamente congruente, firme, contundente y rica en detalles, además de persistente pues ofreció una narración coincidente en lo esencial con las previas declaraciones y manifestaciones prestadas. Las corroboraciones son abundantes, pues además de los testimonios de referencia de la profesora y de la novia de su padre, a las que relató los abusos, también se dispuso de la pericial psicológica que concluye sobre la veracidad y credibilidad de su testimonio y consta además documentalmente acreditado que el acusado quiso tener contacto sexual con una prima de Marí Juana .

   Por lo tanto, ha existido prueba de cargo y ha sido valorada de forma racional por el Tribunal de instancia.

   El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).

En el motivo undécimo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.2 CP .

1. Entiende que sobre la base del informe pericial psicológico elaborado por las psicólogas Dª Fermina y Dª Melisa sobre evaluación psicológica del acusado y en el que concluyen que en el momento de los hechos presentaba trastorno ansioso depresivo como consecuencia de una situación vital estresante, que junto a su patrón de personalidad histriónico dependiente, pudo ser la causa del comportamiento que dio lugar a los hechos, factores que afectaban a su esfera volitiva, por lo que se debió apreciar al menos una atenuante.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim ..

3. No concurren los presupuestos fácticos para apreciar la atenuante invocada, que se refiere a una grave adicción a sustancias, sobre lo que no se practicó prueba alguna. Si a lo que se quiere referir es a la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 CP , lo cierto es que las peritos concluyen que no padece trastorno de personalidad y hablan únicamente de ansiedad y depresión, por lo que no cabe entender que tuviera mermada su imputabilidad.

El motivo, por ello, se inadmite ( art. 884.3º LECrim .).

En su consecuencia, se ha dictar la siguiente: