ATS 1431/2014, 25 de Septiembre de 2014
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2014:7601A |
| Número de Recurso | 581/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1431/2014 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2º), en el Rollo de Sala 7/2013 dimanante del Sumario 1/2013 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Cáceres, se dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2014 , en la que se condenó a José como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, a la pena de 13 años de prisión con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximarse a Pio . y de comunicarse con él, durante 14 años.
Se le imponen las costas y la responsabilidad civil.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Noelia Nuevo Cabezuelo actuando en representación de José con base en dos motivos: 1) Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim , por vulneración del artículo 741 de la LECrim , en cuanto a la valoración racional de la prueba; y de los artículos 24.2 y 9.3 de la CE , derecho a la presunción de inocencia, y a la interdicción de la arbitrariedad. 2) Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de la agravación prevista en el artículo 180.1.3º del CP .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Luis Angel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Cayetana de Zulueta Luchsinger, oponiéndose al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Candido Conde-Pumpido Touron.
A) Como primer motivo se alega infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim , por vulneración del artículo 741 de la LECrim , en cuanto a la valoración racional de la prueba; y de los artículos 24.2 y 9.3 de la CE , derecho a la presunción de inocencia, y a la interdicción de la arbitrariedad.
En desarrollo del motivo se alega la falta de prueba, centrándose en la identificación del acusado como autor de los hechos, que se considera insuficiente y errónea. Expone, tras un análisis de todo lo actuado, las siguientes conclusiones:
-En el momento de los hechos, una vez examinados los álbumes fotográficos en la policía, no se produce reconocimiento ni por la víctima ni por su amigo, del autor de los hechos, acordándose el sobreseimiento provisional de las actuaciones, por falta de autor conocido.
-Tres años después, la policía presenta diligencias ampliatorias, por unos hechos distintos, y ello da lugar a que se cite a la víctima y al testigo para nuevo reconocimiento fotográfico. En este caso, la víctima, sin ningún género de dudas, y el testigo, no a un cien por cien, reconocen al acusado, lo que motiva su detención.
-Alega el recurrente que en este segundo reconocimiento solo existieron 6 fotografías, y que los dos testigos fueron en días sucesivos, y no estuvieron incomunicados.
-No se realizó rueda de reconocimiento, ni análisis de ADN.
-La sentencia se limitó a dar por válido un reconocimiento, sin valorar las contradicciones existentes y los elementos discrepantes.
-
El Tribunal Constitucional ha estimado prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin ningún género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimientos en rueda anteriores, ( SSTC 323/1993 y 172/1997 ). Y esta Sala ha declarado también (SSTS 177/2003, de 5-2 ; y 1202/2003, de 22-9 ) que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación".
-
En la sentencia se recogen como hechos probados que, en el año 2009, encontrándose en la estación de autobuses los menores Pio y Ceferino , el primero de ellos entró en los aseos, donde estaba el acusado que comenzó a sacar la lengua al menor con gestos libidinosos, ante lo que el menor entró en uno de los compartimentos individuales, si bien no pudo cerrar la puerta, puesto que no había cerrojo, lo que aprovechó el acusado para entrar en esa dependencia, tapar la boca al menor, coger el pene del niño cuando éste se encontraba sentado en la taza, e introducírselo en su propia boca; si bien el menor consiguió pegarle una patada y salir de allí. Una vez fuera, buscó a su amigo que se encontraba en las dársenas, y con evidente nerviosismo, le refirió lo ocurrido. Ante estos hechos, Ceferino se dirigió a información y preguntó por el personal de seguridad, donde le informaron que no había en la estación. Le comentaron a la empleada Lorena lo ocurrido y ésta llamó a la policía, mientras Ceferino acudió a los lavabos donde había dos personas, e interrogó a Pio sobre quién había sido de los dos, identificándolo éste a uno de ellos como el agresor, quien salió de los lavabos, mientras Ceferino . se dirigía a él, y le pedía explicaciones, diciendo el acusado que le dejase, no consiguiendo el menor retenerlo, y huyendo aquél del lugar, si bien la situación quedó grabada por las cámaras de seguridad.
En relación a la autoría de los hechos, que constituye el objeto primordial del primer motivo del recurso, la sentencia establece lo siguiente:
-El propio acusado reconoce que el día de los hechos estaba en la estación de autobuses y que entró en los servicios.
-El acusado ha sido reconocido por el perjudicado, sin el menor atisbo de duda en el plenario.
-El acusado ha sido reconocido por el amigo del perjudicado en el juicio oral, y éste ha explicado que en el año 2009 no reconoció a nadie en el álbum que le enseñó la policía, porque el acusado no estaba en el mismo. Si se encontraba, por el contrario, en el álbum que le mostraron en el año 2012. Es verdad que dijo en instrucción que en ese momento no estaba seguro al cien por cien, pero en el acto del juicio, y cuando lo ha visto personalmente, está seguro de que era el mismo hombre que estaba en la estación de autobuses, y el mismo que aparece en los fotogramas extraídos de la grabación de la cámara de seguridad.
-La empleada Lorena , aunque siempre dijo que no vio la cara al acusado como para identificarlo, cuando el día del juicio le ha visto en los pasillos, dice que, aunque visiblemente más delgado, no obstante, por la complexión, es el mismo que aparece en los fotogramas de la grabación, y que fue ella misma quien giró las cámaras para que pudieran grabar la escena.
Por lo tanto, la identificación directa de dos personas, y tangencial por una tercera, resultan suficientes a juicio de la Sala para dar por probada la autoría del acusado, lo que no queda además desvirtuado ni por la declaración de éste, ni por su comportamiento el día de los hechos, cuando salió huyendo de la estación, lo que carece de sentido si no ha realizado ninguna conducta reprochable.
Entendemos que la decisión de la Sala es correcta, la misma basa la identificación del acusado en el reconocimiento que del mismo efectúan los acusados y la testigo en el plenario.
Por lo tanto, existiendo este reconocimiento en el plenario, carecen de relevancia a efectos de valoración probatoria las alegaciones que efectúa el recurrente en relación con las diligencias anteriores. No obstante, y a mayor abundamiento podemos destacar los siguientes extremos:
-No se aprecia ninguna irregularidad en el hecho de que la víctima y el testigo no identifiquen a ningún acusado en el primer reconocimiento y sí lo hagan en el segundo, varios años después, puesto que es factible que no se encontrara la foto en el primer caso, y sí en el segundo.
-En relación con este segundo reconocimiento fotográfico, se apunta por el recurrente que es una composición de seis fotografías nada más y que los testigos no fueron incomunicados. En este punto, podemos remitirnos a lo que dice la STS 930/2013, de 3 de diciembre: "Un reconocimiento fotográfico realizado con algunas deficiencias (v. gr., se exhibe poco número de fotografías o pertenecientes a personas sin parecido) puede ser menos fiable hasta el punto de que pueda ser aconsejable prescindir de él; pero por falta de fiabilidad, no porque sea inválido o nulo, que es lo que parece pretender el recurrente". Es decir, el reconocimiento podrá otorgar más o menos confianza o credibilidad y ello dependerá del rigor con el que se realice. En cualquier caso, como esta diligencia siempre necesitaría una ratificación posterior, que en este caso se produce con el reconocimiento en juicio del acusado, ninguna controversia se suscitaría en este punto. La jurisprudencia de esta Sala sostiene de forma reiterada que la práctica de reconocimiento fotográfico no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 ; 12 de septiembre de 1991 ; 22 de enero de 1993 ; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1998 y 1286/2002 , de julio)
-Respecto a que no se han practicado otras diligencias como rueda de reconocimiento o prueba de ADN, también tiene una explicación lógica la ausencia de estas diligencias de investigación.
En lo que se refiere a la rueda de reconocimiento, la misma fue acordada en fase de instrucción, si bien finalmente no llegó a practicarse, pues una vez trasladado el acusado desde el centro penitenciario, el mismo había cambiado radicalmente su aspecto y las personas localizadas para la rueda tenían características similares a las del acusado en el momento de su detención. Posteriormente, el Ministerio Fiscal entiende que "existen indicios suficientes para sostener la acusación", aun sin necesidad de acordar nuevamente dicha diligencia de investigación. En cualquier caso, no puede obviarse que según la doctrina de esta Sala (STS 1386/2009 ) sobre el particular, la diligencia de identificación solamente alcanza el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del juez, y cuando quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido al interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no queda enervado por el resultado del reconocimiento en fase de instrucción, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes. Es decir, que de cualquier forma habría sido necesario que se ratificara la rueda o se reconociera nuevamente al acusado en fase de plenario, por lo que habiendo tenido lugar dicho reconocimiento, no es óbice que la diligencia previa de rueda no se hubiera practicado.
Respecto al análisis de ADN, inicialmente esta prueba fue denegada, no siendo recurrida esta decisión por la defensa, y solicitada nuevamente en el año 2013 es acordada, pero no puede practicarse porque debido al tiempo transcurrido se han destruido las muestras. Esta falta de prueba, en cualquier caso, no puede entenderse una vulneración del derecho de defensa, por cuanto como dice la sentencia, una prueba no practicada no tiene ninguna relevancia penal. La presunción de inocencia obliga a absolver cuando no haya pruebas de cargo suficientes; pero no impone que confluyan todas las posibles pruebas de cargo que pudieran hipotéticamente haberse recabado.
En definitiva, la conclusión a la que llevan todas las alegaciones es que, como apuntamos al inicio, el reconocimiento en el plenario es, de un lado, suficiente; y de otro necesario aun cuando se hubiera practicado previamente rueda de reconocimiento o reconocimiento fotográfico, que siempre deben ser ratificadas en juicio oral.
En el presente caso, además del reconocimiento en el plenario (directo de dos testigos y tangencial de un tercero), nos encontramos con un reconocimiento fotográfico, y las deficiencias que el mismo pueda presentar, en cuanto al número de fotos o falta de incomunicación de los testigos, afectan a la valoración de esa diligencia y no merman, en ningún caso, la credibilidad de los testigos en el juicio oral.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de la agravación prevista en el artículo 180.1.3º del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que no existió vulnerabilidad por parte del agredido, puesto que consiguió liberarse del agresor en un tiempo mínimo y huir. En cuanto a la edad del agredido, hubiera sido necesario que el acusado la conociera y se aprovechara de ella. La supremacía física no puede derivarse del peso, que además no queda acreditado. En cuanto a que se intenta aprovechar la soledad del menor, se trata de una estación transitada, y no puede estimarse que cualquier espacio restringido suponga la aplicación de la agravación, puesto que este tipo de conductas siempre se produce en lugares de estas características.
-
En relación a la agravante de especial vulnerabilidad del art. 180.1.3º CP (anterior a la reforma del año 2010), cabe señalar que dicho apartado prevé una mayor pena en los casos en que la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, y en todo caso cuando sea menor de 13 años. El fundamento de dicha agravación no está en la falta o limitación del consentimiento de la persona ofendida, sino en la reducción o eliminación de su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual. Por ello el legislador hace referencia a la especial vulnerabilidad de aquélla subordinándola, por exigencias del principio de legalidad, a las circunstancias referidas, las dos primeras personales, edad y enfermedad, y la tercera de naturaleza mixta, cual es la situación en que se encuentre ( STS 5-4-2000 ).
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La sentencia establece que hubo abuso de la edad del menor, por la manifiesta desproporción, la diferencia de edad es de más de 50 años, teniendo el menor 14, lo cual era evidente. Además de la edad, el acusado aprovechó la situación global que rodeaban al menor: supremacía física, todos los testigos dicen que el acusado había perdido unos 20 kilogramos cuando acudió al plenario; el menor estaba solo y en el momento del ataque se encontraba en una dependencia donde no podían ser vistos, o al menos la situación no podía ser apreciada fácilmente; en consecuencia, el acusado se aprovecha de la especial situación de la víctima, tanto por su escasa edad, como por la diferencia de edad entre ambos, como por la situación concreta de soledad que en ese momento el acusado apreció en ese menor y la oportunidad de impunidad que detectó.
Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. Nos encontramos con un menor de 14 años, que se encuentra en el baño de una estación de autobuses y que es acometido por un hombre mayor; con gran superioridad física sobre él, y que se aprovecha de estas circunstancias y de que el menor en el momento de la agresión está solo dentro del cubículo de un aseo público y no puede pedir ayuda. Es decir, hay un aprovechamiento o prevalimiento por parte del acusado de varias circunstancias: la diferencia de edad y supremacía física sobre la víctima, así como de las características del lugar, que limitaban la petición de ayuda; esta circunstancias colocaron al menor en un clara inferioridad frente a su agresor, y su mecanismo de autodefensa frente al ataque sexual, lo que justifica la aplicación la agravante.
No pueden prosperar los argumentos del recurrente que, analizando de forma individual cada una de las circunstancias mencionadas, trata de desvirtuarlas. Dice el acusado que no sabía la edad del menor, si bien, contando el mismo con 14 años en el momento de los hechos, es evidente que su corta edad no puede pasar desapercibida para el agresor, así como la diferencia de años que les separa; alega que no ha quedado acreditado el peso del acusado, pero todos los testigos lo mencionan, y realmente no se trata de determinar su peso exacto sino de acreditar la superioridad física del acusado sobre el menor; y por más que sea un lugar publico donde suceden los hechos, el menor esta solo en un espacio muy reducido, lo que facilitaba un rápido contacto físico e impedía solicitar ayuda.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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