STSJ Comunidad de Madrid 140/2019, 9 de Julio de 2019
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2019:5256 |
| Número de Recurso | 155/2019 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 140/2019 |
| Fecha de Resolución | 9 de Julio de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
RFª.- RECURSO DE APELACIÓN nº 155/2019 frente a Sentencia dictada Procedimiento Sumario Ordinario 660/2018, de la Sección 3ª AP Madrid.
Apelante :
-
Lucio (condenado)
Procurador/a: Dª. Beatriz Sordo Gutiérrez
Apelados :
Dª. Ruth
Procurador/a: D. Fernando García de la Cruz Romeral
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 140/2019
Excmo. Sr. Presidente:
Don Celso Rodríguez Padrón.
Ilmo. Sr. Magistrado Don Leopoldo Puente Segura
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 9 de julio del dos mil diecinueve.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó el 1 de marzo de 2019 la Sentencia nº 120/2019 , en autos de Procedimiento Sumario Ordinario nº 660/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid (PSO 2231/2017), en la que se declararon probados los siguientes hechos:
Único.- - El procesado Lucio , también conocido como Rogelio NIE NUM000 , nacido el NUM001 /87 en Marruecos, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en diversas sentencias, siendo la última de fecha 4/11/2015 por delito de robo con violencia o intimidación en casa habitada a la pena de prisión de 6 meses y un día, sobre las 4 horas del día 30/9/17 abordó a Ruth cuando se encontraba en el interior del portal de la CALLE000 número NUM002 de Madrid y tras acercarse por la espalda le paso el brazo por el cuello logrando que Ruth cayera al suelo, exigiéndola que le entregara los objetos de valor que portara, consiguiendo que ésta le entregara un móvil tasado en 100 euros y 10 euros en efectivo.
Posteriormente y siempre agarrada del cuello, la trasladó a una zona reservada de portal donde le dijo "te voy a penetrar", pero al referirle Ruth que era seropositiva, el procesado le exigió que le practicara sexo oral y como quiera que Ruth se negó, comenzó a besarla y lamer su mejilla, tocarle el pecho y otras zonas del cuerpo.
A continuación la rodeó de nuevo por el cuello y le practicó sexo oral, metiéndole él a la fuerza, su pene en la boca.
Antes de abandonar el lugar le devolvió la tarjeta del teléfono móvil.
La referida Sentencia contiene los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos a Lucio , también conocido como Rogelio , como autor responsable de un delito de robo con violencia en casa habitada, y de un delito de violación, con la concurrencia en el primero de la circunstancia agravante de reincidencia y sin circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal en el segundo, a las penas de prisión de cuatro años y seis meses, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de robo y a la pena de prisión de nueve años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, libertad vigilada durante nueve años y prohibición de aproximarse a Ruth , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro lugar en que se encuentre en un radio de 500 metros y de comunicar con ella por cualquier medio por un tiempo de 12 años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por el delito de violación, así como, al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Ruth en la suma de 12.000 €.
Se acuerda la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años, cuando el penado hubiera accedido al tercer grado o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta.
Para el tiempo de las penas impuestas abónese al penado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.
Notificada la misma a D. Lucio , su representación, mediante escrito datado el 16 de marzo de 2019 y presentado el siguiente día 20 interpuso contra ella recurso de apelación sustentado en los siguientes motivos:
-
- "Infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con la valoración de la prueba, significando que de lo actuado se aprecia un auténtico vacío probatorio", que no resulta colmado por la declaración de la víctima ni por el resultado del análisis de los restos biológicos.
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- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( arts. 24.1 y 2 CE ) al no haberse obtenido de forma legal el primer Informe de ADN, de 12.02.2018, que consta a los folios 439 a 443 de la causa por falta de autorización expresa en la recogida de la muestra de ADN del acusado en un proceso anterior. El segundo informe de ADN de fecha 3 de diciembre de 2018 habría sido solicitado por el Ministerio Fiscal extemporáneamente provocando su admisión la indefensión de la parte, amén de que su resultado se referiría a personas que nada tienen que ver con la presente causa, siendo ese informe obrante en autos contradictorio con las manifestaciones que vierten en el juicio oral los Facultativos que lo firman, quienes a su vez comparan sus resultados con el primero de los informes de ADN (que el apelante reputa nulo) y no con las muestras obtenidas del acusado el 8 de octubre de 2018.
En su virtud suplica la estimación del recurso y la revocación de la Sentencia apelada.
Por escrito de 29 de marzo de 2019 el Ministerio Fiscal impugna el recurso, cuya desestimación interesa por absoluta falta de fundamento, dado que no expresa sino una mera discrepancia con la cabal valoración de la prueba efectuada por el Tribunal sentenciador tanto en lo que concierne a la fijación de los hechos.
La representación de Dª. Ruth se opone al recurso mediante escrito de fecha 11.04.2019 -presentado el siguiente día 12, en el que, tras sostener la persistencia y verosimilitud de la declaración de la víctima, su ratificación periférica por las declaraciones de los agentes del CNP que detuvieron al procesado el día 8 de octubre de 2017 y la cabal valoración por la Sala a quo de la prueba de ADN, solicita la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.
Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , previos los emplazamientos oportunos, se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia por Diligencia de Ordenación de 22.04.2019 y, recibidas el siguiente día 29, se incoa el correspondiente rollo (Diligencia de 30.04.2019).
Se señala para deliberación y fallo de la presente causa el día 9 de julio de 2019 (Diligencia de 30.04.2019), fecha en la que tuvieron lugar.
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande (Diligencia de 30.04.2019), quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
PROBADOS
Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada.
Por razones de elemental orden lógico analizaremos en primer término el segundo motivo del recurso que pone en tela de juicio la validez y/o la admisibilidad de los informes de ADN que la Sala a quo ha considerado como elementos de corroboración del testimonio de la víctima. Además, el segundo de los informes, que haría constar " resultado negativo entre el ADN de mi representado y el de la víctima de los hechos que nos ocupan " -en palabras del escrito de recurso-, habría sido erradamente valorado por los Facultativos que lo firman y deponen en el plenario al cotejar sus resultados con el primer informe de ADN, que la defensa reputa nulo.
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Se aduce vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( arts. 24.1 y 2 CE ) al no haberse evacuado de forma legal el primer Informe de ADN, de 12.02.2018, que consta a los folios 439 a 443 de la causa, por falta de autorización expresa en la recogida de la muestra indubitada de ADN del acusado que procede de una causa anterior (P.A. 495/2013, del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, como consta al f. 352). De ahí que el escrito de defensa, fechado el 4 de junio de 2018, impugnase este Informe de ADN y recabase como prueba anticipada la remisión de todo lo actuado en el referido P.A. 495/2013 a fin de verificar esa falta de autorización en la obtención de la muestra indubitada utilizada como cotejo en el "primer informe de ADN" de esta causa.
Prueba anticipada que es admitida por Auto de 9 de julio de 2018.
Al decir del recurso, la verificación de que la muestra indubitada obtenida del acusado en 2009 lo fue sin que conste su autorización en sede policial ni ante la autoridad judicial - extremo que se sigue de las actuaciones remitidas, en particular del juicio oral celebrado ante la Sec. 23ª de la AP de Madrid- hace que devenga nulo el Informe de ADN de 12 de febrero de 2018.
También se dice desconocer en qué forma se obtuvo el ADN del acusado que consta en ese primer informe , ni si su obtención se realizó con asistencia Letrada.
En relación con el segundo informe de ADN, de fecha 3 de diciembre de 2018, el alegato ya no es de nulidad, sino de admisión ilegal por la Sala a quo, una vez concluso el sumario, por lo que reputa ser una petición extemporánea del Ministerio Fiscal, quien, señalado el juicio oral para el 8 de octubre de 2018, solicitó el 19 de septiembre de 2018 la realización de una nueva prueba consistente en tomar muestras de ADN del acusado lo que abocó a la indebida suspensión del juicio oral ya señalado. Petición extemporánea, contraria a los arts. 627.3 y 656 y ss. LECrim , pues, calificándola de esencial, no fue solicitada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación de 28 de mayo de 2018, pese a conocer que no se había realizado en la Instrucción de la causa dicha prueba....
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