STS, 26 de Octubre de 1999

D. Santiago impugnó el Decreto Regional 86/92, de 26 de noviembre, que tenía por objeto regular determinadas condiciones sobre el ejercicio de funciones inherentes a la Dirección General de RTV de Murcia en casos no previstos en la Ley 9/88 de 11 de noviembre. En su artículo segundo, el Decreto recurrido disponía que "En caso de encontrarse vacante la Dirección General de RTV de Murcia, o su titular ausente o enfermo, el ejercicio de las funciones gerenciales atribuidas a dicho cargo serán encomendadas a un Administrador provisional nombrado por Decreto del Consejo de Gobierno, oído el Consejo de Administración de RTV de Murcia" y el artículo 3 señalaba que "Caso de encontrarse el titular de la Dirección General de RTV de Murcia incurso en alguna de las causas de cese previstas en el artículo

12.1 de la Ley 9/1988, o de habérsele incoado expediente administrativo disciplinario basado en las responsabilidades previstas en la Ley 3/1990, de 5 de abril, se aplicará la misma medida establecida en el artículo segundo, si se acordase suspenderle cautelarmente en el ejercicio de las funciones, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 106 y siguientes de la Ley 3/1990, de 5 de abril. El acuerdo de suspensión cautelar en el ejercicio de sus funciones del Director General será adoptado por el Consejo de Gobierno por propia iniciativa o a propuesta del juez instructor del expediente".

La impugnación formulada por D. Santiago del Decreto 86/92 se dirigía básicamente contra lo dispuesto en su artículo tercero, alegándose contra el mismo los siguientes motivos de impugnación.

1. Regular materias vedadas al Reglamento por estar reservadas a la Ley.

2. Infringir la jerarquía normativa

3. Incurrir en iniquidad manifiesta y en desviación de poder.

4. Violar el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.e) No haber observado el procedimiento de elaboración de Reglamentos.

La sentencia dictada con fecha 17 de abril de 1995 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Murcia contenía la siguiente parte dispositiva: "Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Santiago , contra el Decreto Regional 86/92, de 26 de noviembre, que queda confirmado en lo aquí discutido; sin imposición de costas a las partes".

La sentencia recurrida contenía, extractadamente, la siguiente fundamentación jurídica:

1. En el fundamento jurídico segundo analizaba el principio de reserva de ley, señalando:

   1. ) Respecto del artículo 23.2 de la Constitución Española, la Sala, en su sentencia nº 653/1993, de 26 de julio, al resolver el recurso nº 1704/92 interpuesto contra el Acuerdo de 3 de diciembre de 1992 del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma suspendiendo al actor cautelarmente de sus funciones de Director General de RTV de Murcia durante la tramitación del expediente disciplinario incoado en su contra y en aplicación del artículo tercero, ya se pronunció en el sentido de que dicha suspensión cautelar no infringía el artículo 23.2 de la CE al no habérsele cesado ni removido del cargo público que ostentaba.

   2. ) Respecto del artículo 53.1 de la Constitución Española, nada cabe objetar al artículo tercero del Decreto 86/92 recurrido, por no regularse en éste ningún derecho fundamental que sea materia de reserva de Ley, tratándose de la suspensión cautelar en las funciones y no del cese en el cargo.

   3. ) En la Ley Regional 9/88 que cubre la reserva material que se alega por el recurrente, encontramos la necesaria remisión a la potestad reglamentaria en el artículo 10.3 y ello de forma expresa como exige la jurisprudencia y la doctrina para la validez de la remisión reglamentaria, independientemente de la general contenida en la Disposición final primera.

2. No se advierte, en el fundamento jurídico tercero, infracción del principio de jerarquía normativa, ya que las previsiones normativas vienen a cubrir supuestos no contemplados en la Ley 9/88 ("condiciones de desempeño... no previstas en la presente ley", dice el artículo 10.3), ni vulneración del principio de desviación de poder por la regulación de la medida de suspensión cautelar, por suponer una inadecuación a su finalidad "pues lo procedente legalmente era el cese de mi representado", según se lee en la demanda.

   Tampoco el Decreto impugnado viola el principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales porque "esta disposición general no tipifica infracciones ni establece sanciones, sino que desarrolla la Ley 9/88", ni "la medida cautelar puede ser considerada como una sanción anticipada".

3. Finalmente, la sentencia recurrida señala en el fundamento jurídico cuarto:

   1. ) No puede decirse que faltan los informes previstos en el artículo 129.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo al existir dos informes de los Servicios Jurídicos, de 19 de noviembre de 1992 y 23 de noviembre de 1992, a los que no se puede descalificar o ignorar en razón de su contenido, como hace el recurrente.

   2. ) La elaboración del Decreto que se recurre ha estado promovida e impulsada por la Secretaría General de la Presidencia, sin que dentro de ella pueda asignarse a una unidad o servicio de la misma una especial competencia para tal elaboración y ésta no puede entenderse viciada por el hecho de haber un informe propuesta del Gabinete del Presidente, órgano que, como su Secretaría General, concurre en la asistencia del Presidente.

Ha interpuesto recurso de casación el Procurador de los Tribunales D. Federico Pinilla Peco, en nombre de D. Santiago y se opone al recurso la Comunidad Autónoma de Murcia, representada por el Procurador de los Tribunales D. Pablo Oterino Menéndez.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 19 de octubre de 1999.

El primero de los motivos de casación en que se basa la parte recurrente se fundamenta,al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, por interpretación errónea de los artículos 4, 129.1, 130.1 y 131 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en la redacción por Ley de 17 de julio de 1958, al no haberse declarado nulo el Decreto Regional 86/1992, por inobservancia del procedimiento establecido.

En dicho motivo, la parte recurrente realiza un análisis de diversos aspectos, que a efectos de síntesis, pueden concretarse en los siguientes puntos:

1. Hay una interpretación errónea del artículo 129.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, con fundamento en la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 1984.

2. Falta el informe del órgano equivalente a la Secretaría General Técnica o a la Subsecretaría.

3. Se infringe el artículo 129.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, al no considerarse cumplida la finalidad sólo con el primer informe de 19 de noviembre de 1992, pues, a juicio de esta parte, eran necesarios tres informes, los previos que garantizasen la legalidad, acierto y oportunidad, el de la Secretaría General Técnica o de la Subsecretaría u órgano equivalente de la Comunidad Autónoma y el informe que afectaba al Reglamento de desarrollo de la Ley, lo que hacía necesaria la intervención del Consejo de Estado o del equivalente órgano de la Comunidad Autónoma.

4. La sentencia interpreta erróneamente el artículo 131.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, pues el proyecto no se remitió a las restantes Consejerías y el Gobierno omitió el trámite para apreciar la urgencia.

5. El Decreto impugnado 86/92 se elaboró por órgano manifiestamente incompetente, pues el Gabinete del Presidente no era el órgano adecuado para su elaboración.

6. Finalmente, a juicio de esta parte, se infringe la jurisprudencia emitida por el Tribunal Supremo sobre la aplicabilidad de los artículos 129 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo.

En el análisis del referido motivo, procede tener en cuenta, en primer lugar, que las disposiciones que cita como infringidas la parte recurrente en casación, que son los artículos 129, 130 y 131 de la Ley de Procedimiento Administrativo, han sido derogados por la disposición derogatoria única, apartado d) de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, pero se encontraban vigentes cuando se producen los hechos.

Para concretar si procede estimar la invocada vulneración, procede tener en cuenta los siguientes elementos circunstanciales:

1. En el expediente administrativo consta incorporada la Orden del Consejero Secretario General de la Presidencia, que dispone la preparación de un anteproyecto de Decreto en desarrollo de la Ley 9/88 de 11 de noviembre, sobre Radio Televisión de Murcia, en cuanto a las condiciones de desempeño del cargo de Director General, incorporándose dictamen del Consejo de Letrados de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma, Certificación del Consejo de Gobierno de 12 de noviembre de 1992 y Actas de la reunión extraordinaria del Consejo de Administración de 13 de noviembre de 1992.

2. Consta incorporado al expediente, igualmente, el dictamen de los Servicios Jurídicos sobre las bases elaboradas en la redacción del Proyecto de Decreto a que se refería la Orden del Consejero de la Presidencia y el informe-propuesta del Asesor del Gabinete sobre el Anteproyecto de Decreto, cuya preparación se ordena para desarrollo de la Ley Regional Autonómica 9/1988, de 11 de noviembre, a la que se adjunta un anteproyecto de dicho Decreto.

3. También figura incorporado el informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos sobre el Proyecto de Decreto de determinación de las condiciones de desempeño del cargo del Director General de Radio Televisión de Murcia en supuestos de vacante, ausencia o enfermedad y la propuesta del Consejero Secretario General de la Presidencia al Consejo de Gobierno sobre aprobación del Decreto 86/92, que es el objeto impugnado.

4. También consta la certificación sobre la aprobación del Decreto por el Consejo de Gobierno en su sesión de 26 de noviembre de 1992, la publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia nº 279 de 1 de diciembre de 1992 y la publicación de la corrección de errores de 2 de diciembre de 1992, el 9 de diciembre de 1992.

De todo este conjunto de actuaciones se infiere que, en el caso examinado, se llevó a cabo la elaboración del Decreto impugnado con arreglo a las normas básicas de aplicación, sin que se observe omisión de forma sustancial determinante de la nulidad invocada por la parte recurrente, partiendo de los siguientes presupuestos:

1. La nulidad derivada del procedimiento de aplicación de las disposiciones de carácter general debe ser aplicada, como señaló la jurisprudencia de esta Sala (así, en sentencia de 28 de marzo de 1977) con criterios de prudencia y moderación, lo que hace entrar en juego el criterio de la proporcionalidad entre la infracción cometida, la influencia de la misma en el acto o la disposición respectiva y las consecuencias derivadas de la nulidad, puesto que el procedimiento formalizado en los artículos 129 y siguientes, no es exigible de forma rigurosa más que cuando se trata de auténticos Reglamentos, como significó la sentencia de 20 de septiembre de 1988.

2. De lo actuado no se infiere la vulneración del artículo 129.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, que afecta al procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general y de Anteproyectos de Ley y tampoco se vulnera el artículo 130.1 que exige la intervención de la Secretaría General Técnica o la Subsecretaría del Departamento por cuanto que se trata de órganos que inciden en la estructura de la Administración Central del Estado y, en la cuestión examinada, aparece claramente la intervención del Consejero Secretario General de la Presidencia, del Consejo de Letrados, de los Servicios Jurídicos y del Consejo de Gobierno al aprobar el Decreto.

3. En consecuencia, no cabe estimar que la Administración prescindiera del procedimiento establecido para la elaboración de dicho Decreto, que pudiera determinar la grave consecuencia jurídica de la nulidad, como pretende la parte recurrente en casación y tampoco cabe hablar de que se haya vulnerado en la cuestión examinada el contenido del artículo 131 de la Ley de Procedimiento Administrativo, precepto en el que se impone la posibilidad de comunicación de ocho días a los demás Ministros convocados para formalizar observaciones a los proyectos que se someten a la aprobación del Consejo de Ministros, por cuanto que, en este caso, no concurren las circunstancias prevenidas en el invocado precepto.

4. También, en cuanto a la virtualidad de la ausencia del dictamen de la Secretaría General Técnica debe traerse aquí a colación la reiterada jurisprudencia de la Sala de Revisión del Tribunal Supremo, contenida en sentencias de 29 de octubre de 1987 y 17 de mayo de 1988, que ha reconocido una doctrina de signo rigurosamente formalista, pero que ha establecido excepciones en casos concretos que salvan la inexcusabilidad del requisito, buscando una superación del formalismo estricto, cuando el fin del requisito se estima satisfecho por otros mecanismos informativos y de control, por lo que ya la antigua Sala Tercera, en sentencia de 4 de julio de 1987, expresa el rigor formal de la precedente línea jurisprudencial e indica los supuestos de excepción admitidos por la jurisprudencia, que salvan la inexcusabilidad del requisito que nos ocupa.

Estos criterios son aplicables, en el caso examinado, máxime teniendo en cuenta la línea jurisprudencial de proclamado antiformalismo en la valoración de las posibles deficiencias procedimentales, de las que son exponente las sentencias de la antigua Sala Cuarta de 13 de abril de 1984, 4 de noviembre de 1986, 7 de mayo de 1987, 20 de septiembre de 1988 y 19 de octubre de 1989.

Además de la inexistencia de los vicios de procedimiento que han sido alegados por la parte recurrente en casación no concurren, en el caso examinado, otros elementos que vicien de nulidad la disposición recurrida, como es la ausencia del dictamen preceptivo del Consejo de Estado, puesto que no se trata de un reglamento ejecutivo al que se vincule el carácter preceptivo de dicho informe.

Sobre este punto, se atiende en algunas sentencias a una concepción material, comprendiendo en el concepto los Reglamentos que de forma total o parcialmente completan, desarrollan, pormenorizan, aplican o complementan una o varias leyes, entendidas como normas con rango de ley, lo que presupone la existencia de un mínimo contenido legal regulador de la materia, y en otras sentencias, representando otra tendencia jurisprudencial, se da cabida también en una perspectiva formal, a aquellos Reglamentos que ejecuten habilitaciones legales, con independencia de cualquier desarrollo material, resultando excluidos del informe preceptivo del Consejo de Estado los proyectos informados que son objeto de alguna modificación no esencial, los Reglamentos independientes, autónomos y los Reglamentos derivados de la potestad doméstica de la Administración en su ámbito organizativo interno, así como los Reglamentos de necesidad.

En consecuencia, tampoco era necesario el dictamen del Consejo de Estado, pues además de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en STC nº 204/92 de 26 de noviembre) esta Sala (en STS de 21 de enero, 7 de mayo y 13 de junio de 1992, 11 y 20 de mayo de 1993, 14 de septiembre y 25 de octubre de1994 y 27 de noviembre de 1995) ha reconocido el carácter no preceptivo del dictamen en el supuesto de Reglamentos de las Comunidades Autónomas que son de carácter organizativo, los Reglamentos que son ejecutivos de Leyes regionales dictadas por los Parlamentos regionales o aquellos Reglamentos que derivan de la potestad doméstica de la Administración, en su ámbito organizativo interno y esta doctrina jurisprudencial aplicada a la cuestión planteada, excluye la vulneración aducida, en este punto, por la parte recurrente en casación.

Según la parte recurrente en casación, en este primer motivo, la elaboración del Decreto ha sido adoptado por órgano manifiestamente incompetente, invocándose el artículo cuarto de la Ley de Procedimiento Administrativo, en la redacción por Ley de 17 de julio de 1958.

La competencia, en los términos recogidos en la Ley de Procedimiento Administrativo, es irrenunciable y por lo tanto, si un órgano de la Administración se pronuncia sobre cuestiones de las que carece de competencia, se priva al órgano competente de conocer de aquéllo a lo que su competencia se extiende y se infringen los principios de legalidad y conformidad al ordenamiento jurídico, en los términos prevenidos en los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, como ha reconocido reiterada jurisprudencia de esta Sala (por todas, la sentencia de 23 de junio de 1993 y 18 de febrero de 1995).

En la cuestión examinada, no se advierte que se haya producido una flagrante vulneración de la incompetencia del órgano actuante, en la medida en que en uso de las facultades prevenidas en el artículo

10.3 de la Ley Autonómica 9/1988 de 11 de noviembre (B.O. de la Comunidad Autónoma de Murcia de 15 de noviembre de 1988) de Creación, organización y control Parlamentario de Radio Televisión Murciana, se establece que reglamentariamente se determinará las condiciones de desempeño del cargo de Director General de Radio Televisión de Murcia no previstas en la presente ley, teniendo en cuenta, a mayor abundamiento, que la disposición final primera de dicha norma autoriza al Consejo de Gobierno para que dicte las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución de dicha ley, que la Ley Autonómica 1/1988, de 7 de enero (B.O. de la Comunidad Autónoma de Murcia de 14 de enero) regula las competencias del Presidente del Consejo de Gobierno y de la Administración de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y que el Decreto nº 71/1992 de 2 de julio (B.O. de la Comunidad Autónoma de Murcia de 15 de julio) regula la estructura orgánica de la Secretaría General de la Presidencia y la de los demás órganos de asistencia al Presidente, por lo que no cabe invocar la alegada incompetencia puesta de manifiesto por la parte recurrente.

Finalmente, en el análisis de este primer motivo de casación no cabe señalar, al amparo de la jurisprudencia invocada por la parte recurrente, que se infrinja la doctrina jurisprudencial de esta Sala, pues aunque la sentencia de 21 de enero de 1984, citada por dicha parte, contiene en sus determinaciones, y concretamente en el considerando cuarto, la preceptividad del cumplimiento de los artículos 129 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo, considerando la omisión de su cumplimiento como un vicio de nulidad, lo cierto es que se está refiriendo al análisis de un Real Decreto de la Presidencia del Gobierno de 4 de julio de 1980 sobre transportes urbanos colectivos.

Frente a este criterio jurisprudencial, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala en la que se pone de manifiesto que el incumplimiento de los artículos 129 y siguientes de la L.P.A. no supone vicio determinante de nulidad, pues tan sólo se incurre en una irregularidad no invalidante (así, en la sentencia de 15 de diciembre de 1972 se alude a que la omisión de dichos requisitos indispensables no pueden constituir, por la existencia de informes y dictámenes previos a la elaboración de la disposición impugnada, vicios anulatorios con eficacia invalidante, en la sentencia de 11 de mayo de 1988 se señalan los supuestos en los que el informe del Consejo de Estado es preceptivo y que no son asumibles en la cuestión examinada, y en la sentencia de 14 de abril de 1984 se vuelve a reiterar la no exigibilidad del cumplimiento tasado de los artículos 129 y 130 de la LPA) por cuanto que como tiene declarado este Tribunal, hay que ser conscientes de que el procedimiento es importante como garantía tanto en los administrados como en la Administración, pero no deja de ser un instrumento y no un fin en sí mismo, lo que justifica que los vicios de procedimiento no sean tomados en consideración cuando no se produce indefensión o cuando el resultado conseguido, a pesar de tales vicios, sea correcto y debido, por cuanto que estamos ante una consideración meramente instrumental de unos vicios que además no han concurrido en la cuestión examinada, y ello determina que resulte desestimable el primero de los motivos.

El segundo de los motivos de casación se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa, en la interpretación errónea de los artículos 10.1, 23.2, 53.1 y

20.3 de la Constitución, 14 del Estatuto de Autonomía de Murcia, 2.3, 10 y 12 de la Ley 4/80, por no comprender dentro del contenido del derecho al acceso a los cargos públicos, el desempeño sin perturbaciones ilegítimas y no haberse declarado nulo el Decreto Regional 86/92 por infracción de reservade ley.

En este motivo, la parte recurrente se fundamenta, entre otros, en los siguientes criterios:

1. En el análisis de reiterada jurisprudencia constitucional, entre la que cita la relativa al acceso a los cargos públicos, contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional 5/83, 32/89, 30/93, 161/88 y 214/90.

2. En la consideración de que el ejercicio del cargo de Director General de Radio Televisión de Murcia implica el desarrollo de un derecho fundamental de configuración legal y el Decreto Regional 86/92 regula materias reservadas a la ley.

3. El Reglamento, a juicio de la parte recurrente, excede del marco de remisión contenida en el artículo 10.5 de la Ley 9/88 y como norma complementaria de la ley, tenía que sujetarse estrictamente a ésta, de conformidad con la jurisprudencia que cita la parte recurrente (sentencias constitucionales 83/84, 99/87, 47/90 y de esta Sala de 2 de noviembre de 1992, 2 de noviembre de 1989 y 22 de diciembre de 1987).

4. Finalmente, con fundamento en el artículo 53.1 de la Constitución, entiende la parte recurrente que ni los Reglamentos, ni de las decisiones singulares, pueden interferir en el libre desarrollo de la personalidad.

Esta Sala, en la sentencia de 22 de noviembre de 1995, analizó un tema similar al que aquí se plantea, concerniente a la consideración de que el cargo de miembro del Consejo de Administración de Radio Televisión Española, con fundamento en el artículo octavo de la Ley 4/80 de 10 de enero, no tiene encuadramiento en el concepto de cargo público al que el artículo 23 de la Constitución se refiere, configuración negativa que aparece explicitada en el fundamento jurídico cuarto de dicha sentencia, reconociéndose que si el cargo en sí no es susceptible de la tutela del artículo 23.2, el hecho de que se cuestionen las trabas a su ejercicio, que es lo propio de este proceso, no puede reclamar la inclusión en ese marco constitucional, pues la tutela del ejercicio es tan sólo un componente complementario, del derecho de acceso al cargo, al que no se le pueda dar autonomía conceptual, para incluirlo en un marco constitucional, en el que el cargo mismo no tiene cabida.

Ha de concluirse, por lo expuesto, que la sentencia recurrida es totalmente adecuada a derecho, y que el motivo casacional no desvirtúa su fundamentación, máxime cuando la aplicación de tal doctrina jurisprudencial permite señalar que, en el caso examinado, la exclusión del ámbito del artículo 23.2 de la CE del Decreto impugnado, nos lleva ante un derecho ausente de la configuración legal, sin que se estime la vulneración de los artículos 20.3 de la Constitución, 14 del Estatuto de Autonomía y Ley 4/1980 sobre el Estatuto de Radio Televisión Española, ya que frente al criterio de la parte recurrente, no estamos ante el desarrollo de un derecho fundamental o una libertad pública, que comprendido en el artículo 20.3 de la CE, exigiera desarrollo por Ley Orgánica en los términos prevenidos en el artículo 81 de la Constitución, ni tampoco en un tema de necesaria reserva de ley, prevenida en el artículo 53.1 de la CE.

El Decreto impugnado nº 86/92, encuentra suficiente habilitación normativa en las previsiones contenidas en la Ley 9/88, especialmente en el artículo 10.3 y en la disposición final de la misma y en este contexto, no cabe hablar, como sostiene la parte recurrente en el motivo, de que se produzca una extralimitación o exceso en el Decreto impugnado respecto de la habilitación normativa.

Sobre este punto, la jurisprudencia constitucional, desde la sentencia 18/82 y salvo la reserva de ley prevenida en los artículos 53.1 de la Constitución y otros preceptos en íntima relación sistemática con él, no desconoce el carácter que la moderna doctrina atribuye a la potestad reglamentaria, teniendo en cuenta que son Reglamentos ejecutivos aquéllos que directa y concretamente desarrollan la ley y existen Reglamentos, como el que aquí se contempla, que tienen un auténtico carácter organizatorio y que son complementarios de la ley, sin que estén sometidos a dicha reserva, de la cual existe una atribución genérica en el uso de las potestades reglamentarias en el Gobierno Regional, que en el ámbito de sus competencias propias y por sus normas aplicativas, ha de desarrollar sus contenidos y atribuciones, llegándose así a la conclusión de que no se produce en la cuestión examinada y frente al criterio de la parte recurrente en casación, interferencia alguna en el libre desarrollo de la personalidad que recoge el artículo 10.1 de la Constitución española, como criterio inspirador del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.

Los razonamientos precedentes conducen a la desestimación del segundo de los motivos de casación.

El tercero de los motivos de casación se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, en la infracción del artículo 9.3 de la Constitución, 23, 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado por infracción del principio de jerarquía normativa, al no haberse declarado nulo el Decreto Regional 86/92, en conexión con los artículos 51 y 62.2 de la Ley 30/92.

Ya la sentencia recurrida, en el fundamento jurídico tercero, realiza una explícita valoración del principio de jerarquía normativa, al estimar claramente que el Decreto impugnado no vulnera la legalidad de aplicación, ya que las previsiones normativas vienen a cubrir supuestos no contemplados en la Ley 9/88, al referirse a condiciones de desempeño que no estén previstas en la ley, en los términos literales del artículo

10.3 y por ello, y frente a los razonamientos que mantiene la parte recurrente, no cabe hablar de violación de los artículos 10.5, 11.h) y 12 de la Ley por el Real Decreto impugnado: El artículo 10.5, porque afecta al mandato del Director, que será de la misma duración que la legislatura de la Asamblea Regional y que permanecerá en el ejercicio del cargo hasta la designación del nuevo Director General; el artículo 11.h) porque determina que el Director General ostenta la representación de Radio Televisión de Murcia, pudiendo ejercitar las acciones procedentes sin perjuicio de los poderes que pueda otorgar y el artículo 12 porque contiene las normas de cese del Director General de Radio Televisión de Murcia, entre las que se figura la propuesta motivada del Consejo de Administración.

De lo anterior se infiere que el principio de jerarquía con carácter intraordinamental, no ha sido vulnerado dentro de los respectivos ámbitos competenciales que resultan de la Ley, del Reglamento y del Real Decreto impugnado, así como de las normas reglamentarias de inferior jerarquía, sin que se aprecie vulneración de los artículos 23, 26 y 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, ni del artículo 9.3 del texto constitucional, por lo que, resulta desestimable el motivo.

El cuarto de los motivos de casación se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4 de la LJCA, en la infracción por interpretación errónea de los artículos 83 de la LJCA, 9.1. y 3, 103.1, 106.1 de la Constitución, 40.2 y 72 de la Ley de Procedimiento Administrativo, en la redacción por Ley 17 de julio de 1958, 1, 47, 48 y 49 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, en la redacción de 7 de febrero de 1964,

4.2 del Código Civil, 140 de la Ley General Presupuestaria y todo este conjunto normativo, a juicio de la parte recurrente, genera la vulneración del principio de desviación de poder, afirmándose:

1. Que el Director General de Radio Televisión de Murcia es un cargo público de carácter político no representativo y está excluido de la legislación de la función pública y de su régimen disciplinario, por aplicación de los artículos 2.1, 3.1 y 4.1 de la Ley 3/86 de 19 de marzo, de la Función pública de Murcia.

2. En la suspensión cautelar limitativa de derechos está prohibida la aplicación analógica, al amparo del artículo 4.2 del Código Civil.

3. La Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y la Ley 3/90 de 5 de abril, de Hacienda de Murcia, incurre en el artículo 106 en un error conceptual al calificar como expediente disciplinario, el expediente de responsabilidad contable regulado por la Ley General Presupuestaria (artículos 140 y siguientes).

4. El artículo tercero del Decreto Regional 9/88 es nulo, pues al ser una cuestión de acceso al cargo, infringe la reserva de ley y el nombramiento de Administrador provisional se produce cuando está incurso el Director General en alguna de las causas de cese del artículo 12.1 de la Ley 9/88 o cuando se le incoa expediente disciplinario, basado en la responsabilidad prevista en la Ley 3/90 de 5 de abril y esta medida es inaplicable al Director General de Radio Televisión de Murcia.

El Decreto 86/92 de 26 de noviembre, determina las condiciones de ejercicio, en caso de vacante, ausencia o enfermedad del cargo de Director General, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 10.3 de la Ley 9/88 sobre Creación, organización y control parlamentario de Radio Televisión de Murcia, concibiendo al Director General como titular de la facultad ejecutiva y completa la previsión legal para garantizar la continuidad en el ejercicio de sus funciones, en caso de producirse el cese del Director General por alguna de las causas previstas en el artículo 12, cuando resulte privado del ejercicio de sus funciones, o en caso de encontrarse ausente o enfermo, por lo que tiene plena fundamentación legal y además, el Gobierno autónomo, en uso de la autorización prevista en el citado artículo 10.3 y en la Disposición final primera de la ley, a propuesta del Secretario General de la Presidencia, regula su contenido, señalándose en el artículo tercero, que caso de encontrarse el titular sujeto a expediente para determinar si se encuentra incurso en alguna de las causas previstas en el artículo 12.1 de la Ley 9/88 o por habérsele incoado expediente disciplinario basado en la responsabilidad prevista en la Ley 3/90 de 5 de abril, se le aplicará la medida establecida en el artículo segundo, si se acordase suspenderle cautelarmente en el ejercicio de susfunciones, en aplicación de los artículos 106 y siguientes de la Ley 3/90, de 5 de abril, acuerdo que será adoptado por el Consejo de Gobierno por propia iniciativa o a propuesta del Instructor del expediente.

En este punto, pretende la parte recurrente, reconducir toda la problemática al expediente al que estaba sujeto como consecuencia de la restitución de la cantidad a la que estaba obligado, puesto que por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Murcia de 30 de marzo de 1994, confirmada por la Sala de lo Social de 6 de noviembre de 1995 y por Auto de inadmisión de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996, se le impuso al recurrente, como consecuencia de una autoliquidación que había efectuado por su cese de Secretario General, la obligación de devolver al ente público 5.810.256 pesetas más los correspondientes intereses.

Del análisis normativo y de los actos administrativos impugnados, según se infiere del examen del expediente administrativo, se deduce que no estamos ante un supuesto de causación de desviación de poder por parte del Gobierno de Murcia, pues la desviación de poder, constitucionalmente conectada con las facultades de control de los Tribunales sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, y el sometimiento de ésta a los fines que la justifican (artículo 106.1 de la Constitución) es definida en nuestro ordenamiento jurídico "como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" en aplicación del artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de éste concepto legal la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características, que no concurren en la cuestión examinada:

1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la ley.

2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida, entre otras, en las Sentencias de 5 de octubre de 1.983 y 3 de febrero de 1.984.

3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica con tales elementos reglados del acto, para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma.

4. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1.249 del Código Civil, con un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano y a tenor del artículo 1.253 del Código Civil se derive en la persecución de un fin distinto del previsto en la norma la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la Sentencia de 10 de octubre de 1.987.

Tal prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1.214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra, sin que, en este caso, la parte recurrente haya demostrado la existencia de tal desviación de poder, por no existir la constatación de que en la génesis del Decreto recurrido se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo propuesto por el órgano decisorio, y para poder ser apreciado era necesario que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine, lo que no ha sucedido en este caso.

En consecuencia, no cabe apreciar que se haya producido el ejercicio de una potestad administrativa para un fin distinto, generando una conducta constitutiva de desviación de poder.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que este motivo de casación pretende referirse a situaciones personales del recurrente, que para nada afectan al Decreto impugnado, advirtiéndose, además, que no resultan infringidos los preceptos citados como vulnerados (artículos 9.1 y 3, 103.1 y 106 de la Constitución), puesto que, en este caso, la Administración actúa plenamente sujeta al principio de legalidad, y tampoco se advierte que en la redacción de la Ley 3/90 de la Comunidad Autónomade la Región de Murcia sobre Hacienda Pública, se incurra en la confusión respecto de la responsabilidad, por cuanto que dentro del Título V, relativo a la responsabilidad que afecta a las Autoridades, funcionarios y demás personal al servicio de la Comunidad Autónoma, se alude en el artículo 106 a la competencia del Tribunal de Cuentas, que se produce dentro de la responsabilidad y enjuiciamiento contable, lo que no obstaculiza la responsabilidad disciplinaria que abarca las infracciones previstas en el artículo 105, que afectan a Autoridades, funcionarios y demás personal de sus organismos y empresas públicas regionales, que por dolo, culpa o negligencia, infringieran la ley, quedando obligados a indemnizar a la Hacienda pública regional por daños y perjuicios causados, con independencia de la responsabilidad penal o disciplinaria que, en su caso proceda.

Estas razones desvirtúan la consideración de la nulidad del artículo tercero del Decreto Regional 9/88, en que se ha basado la Administración autonómica para suspender al recurrente y para obligar a una restitución que expresamente ha sido reconocida en la jurisdicción laboral y que es ajena a este recurso, por lo que, procede desestimar el recurso.

El quinto de los motivos de casación se fundamenta, al amparo del artículo

95.1.4 de la LJCA, en la interpretación errónea del artículo 9.3 de la Constitución, al no haberse declarado nulo el Decreto Regional 86/92 por establecer la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, señalando que la Disposición final primera del Decreto 86/92 establece que entrará en vigor el día siguiente a su publicación, pero aduciendo la parte recurrente que del expediente se deduce que pretende solucionar el problema ocurrido el 26 de diciembre de 1991.

No es admisible la reflexión que sobre este motivo efectúa la parte recurrente sobre el alcance y contenido del artículo 9.3 de la C.E., en relación con la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, en la medida en que ya el artículo 2.3 del Código Civil no exige que expresamente se disponga la retroactividad y como ha recordado la jurisprudencia constitucional (así, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia 70/88), la prohibición constitucional de retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados ni a las expectativas, en la medida en que la eficacia de las disposiciones, a partir de su publicación, se proyectan sobre situaciones futuras y no afectan a situaciones consolidadas y no producen efectos retroactivos prohibidos cuando ellas son constitucionalmente legítimas.

En la cuestión examinada, los efectos de la disposición final se producen respecto de las situaciones futuras y para nada se pretende hacer juicios de valor, como el extraído por la parte recurrente, que señala que se deduce una pretendida solución al problema ocurrido el 26 de diciembre de 1991, que tuvo su desarrollo en el ámbito de la jurisdicción laboral al exigir la devolución de la cantidad que el actor había autoliquidado a su favor, como consecuencia de su cese como Secretario General del ente público Radio Televisión de Murcia.

En consecuencia, no cabe hablar de vulneración del principio rector del artículo 9.3 de la C.E. y procede desestimar el motivo.

Finalmente, la parte recurrente en casación alude como último motivo al artículo

95.1.4 de la LJCA por infracción e interpretación errónea de los artículos 1.2 del Código Civil, 26, 28 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo y lo que hace en este último motivo, es una síntesis o resumen muy abreviado de los criterios que ha venido sosteniendo a lo largo de los distintos motivos de casación formulados, a los que se han opuesto los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Murcia, destacándose que, como ya hemos subrayado, ni estamos ante un quebrantamiento de las formalidades prevenidas en los artículos 4, 129 y 131 de la Ley de Procedimiento Administrativo, ni estamos ante un supuesto amparable en el artículo 23.2 de la Constitución, ni en consecuencia, tampoco ante un derecho de configuración legal, por lo que tampoco se infringe el principio de reserva de ley, ni hay un exceso normativo en el desarrollo del Decreto impugnado nº 86/92 respecto de la Ley Autonómica que desarrolla, no se ha infringido el principio de jerarquía normativa, no se ha producido desviación de poder y finalmente, no ha existido una violación del principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos individuales, razones que conducen a la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente en casación.