STS, 18 de Marzo de 1995

En la indicada fecha de 24 de octubre de 1992, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó la sentencia número 1234, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que, desestimando como desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la entidad EL LEÓN DORMIDO S.A. contra la providencia de apremio girada por la recaudación ejecutiva de Benidorm, con fecha 21 de mayo de 1990, por un importe de 16.686.527 pesetas del principal y 3.337.307 pesetas por recargo, debemos declarar y declaramos por extemporaneidad inadmisible el recurso planteado. Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas".

Contra la comentada sentencia, la representación procesal de "EL LEÓN DORMIDO S.A." preparó el presente recurso de casación ordinaria ante el Tribunal de instancia, y, tenido el mismo por preparado, compareció, en tiempo y forma, ante esta Sala, interponiendo y formalizando el recurso citado: y, declarado el mismo admisible por providencia de 3 de febrero de 1994, se dio traslado de las actuaciones a la parte recurrida, el AYUNTAMIENTO DE BENIDORM, que dedujo, oportunamente, su escrito de oposición, señalándose, después, una vez cumplidas todas las prescripciones legales, para votación y fallo, la audiencia del día 17 de marzo de 1995, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

La parte recurrente, "El León Dormido S.A.", articula el presente recurso de casación ordinaria, contra la sentencia de instancia a la que antes se ha hecho referencia (que desestima el recursocontencioso administrativo por extemporaneidad del mismo), dentro del marco jurídico del motivo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -LJCA- ("Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate"), en función de las siguientes causas de impugnación:

1. Infracción del artículo 24.1 de la Constitución (CE) -en relación con los artículos 82.f y 58.2 de la LJCA-, en su vertiente de tutela judicial efectiva.

2. Infracción del artículo 24.2 de la CE -en relación con los dos mismos preceptos precitados y con el artículo 94.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (LPA)-, en su vertiente de derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

El Ayuntamiento recurrido, en su escrito de oposición, aduce, en primer lugar, la existencia de una causa de inadmisión del recurso de casación (que, en el presente hito procesal de las actuaciones, daría lugar a la desestimación del mismo), en cuanto, según su criterio, los motivos o causas impugnatorias invocados por la recurrente no se encuentran comprendidos entre los que se relacionan en el artículo 95.1 de la LJCA.

No concurren, sin embargo, los condicionantes precisos para poder estimar la citada imputación de inadmisión del recurso formulada por la Corporación recurrida, pues, con abstracción de que el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) establece claramente que "en todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional", con lo que ya serían pertinentes, desde el punto de vista técnico- formal, y ab initio, los motivos y causas impugnatorias alegadas en el escrito de interposición, debe tenerse en cuenta, además, primero, que el vocablo o concepto "ordenamiento jurídico" utilizado en el artículo 95.1.4 de la LJCA, lejos de la crítica que a su excesiva inconmensurabilidad -con un claro tenor peyorativo- hace la Corporación, puede, y debe, comprender en su seno, con un carácter prioritario, las normas, especialmente dogmáticas, de la Constitución, porque entre el grupo normativo aplicable al caso de autos está, desde una perspectiva material, también, la Constitución; segundo, que los preceptos del artículo 24.1 y 2 de la misma no han sido traídos a colación de un modo abstracto y genérico sino, precisamente, en relación, incluso directa, con lo establecido en los artículos 82.f y 58.2 de la LJCA y 94.3 de la LPA; y, tercero, que la propuesta de estimación que de esta causa de inadmisión del recurso hace el Ayuntamiento, con base en que no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ni el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es hacer supuesto de la cuestión (material) y dar por sentado lo que todavía ha de constatarse a través de los razonamientos resolutorios de fondo.

En este caso, se dan los presupuestos necesarios para poder estimar (en principio al menos) la primera de las causas impugnatorias casacionales.

En efecto, a pesar de la literalidad del artículo 58.2 de la LJCA y de lo argüído al respecto en la sentencia de instancia y por la Corporación recurrida, no puede sacarse la conclusión de que el recurso de reposición deducido contra la providencia de apremio, fué interpuesto "extemporáneamente".

Cierto es que, en el presente supuesto, entre la deducción del recurso de reposición, el 7 de junio de 1990, y la formalización del recurso contencioso administrativo, el 24 de octubre de 1991, ha transcurrido más el plazo de un año a que se hace referencia en el artículo 58.2 de la LJCA.

Pero, como se declara en las sentencias de esta Sala y Sección de 14 de octubre de 1992 y 23 de septiembre de 1994, la suerte del recurso jurisdiccional está ligada al valor que se dé a la denegación presunta por silencio del recurso de reposición (dentro del ámbito de la LPA). El Tribunal Supremo no venía manteniendo, hasta la primera de las indicadas sentencias, un criterio uniforme: En ocasiones, se había exigido, sin matización alguna, la presentación del escrito de interposición del recurso contencioso administrativo en el plazo del año que al efecto impone el citado artículo 58.2, tanto para los supuestos de silencio producido en vía de petición, como en vía de recurso (en que no se requiere, obviamente, en contra de lo que parece entender la Corporación recurrida, e incluso la sentencia de instancia, presentar denuncia de mora o hacer intimación de clase alguna a la Administración). En otras, se ha incrementado dicho plazo en tres meses, cuando se tata de denegación presunta del recurso de alzada (sentencias de 30 de marzo, 5 de mayo y 26 de julio de 1989 y 14 de marzo de 1991). Y, en las sentencias de 24 de febrero de 1988 y 4 de mayo de 1990, se ha permitido rehabilitar el plazo de impugnación pidiendo a la Administración que cumpla con su obligación de resolver el recurso ante ella deducido (al modo de la denuncia de mora o intimación a que antes se ha hecho referencia), y, en la sentencia de 6 de octubre de 1987, se inicia una tesis, seguida después por la sentencia de 28 de noviembre de 1989, que armoniza la interpretación delartículo 58.2 de la LJCA con lo declarado por el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 21 de enero de 1986 y 21 de diciembre de 1987, según la cual "en estos casos de silencio negativo puede entenderse, como máximo, que el particular conoce el texto íntegro del acto -la denegación por silencio-, pero no los demás extremos que deben constar en toda notificación, por lo que, siendo entonces defectuosa, conforme a la LPA, sólo surtirá efecto a partir de la fecha en que se haga manifestación expresa en tal sentido por el interesado, o se interponga el recurso pertinente, o por el transcurso de seis meses", concluyendo, por lo ue ahora interesa, que "puede calificarse de razonable una interpretación que compute el plazo para recurrir contra la desestimación presunta del recurso de reposición como si se hubiera producido una notificación defectuosa".

Ello da lugar a la aplicación del artículo 79 de la LPA y, por tanto, a una ampliación del plazo de un año del artículo 58.2 de la LJCA por seis meses más. Lo que no existe, en la jurisprudencia analizada, es la posibilidad de considerar indefinidamente abierto el plazo para recurrir en caso de denegación presunta del recurso de reposición, con olvido absoluto de los límites impuestos por el referido artículo 58.2 y del principio de seguridad jurídica a que el mismo responde.

Y es que del hecho de que la Administración vulnere el ordenamiento jurídico infringiendo su deber de resolver expresamente las peticiones o recursos de parte (artículos 38.2 de la LJCA y 94.3 de la LPA), ningún menoscabo puede derivarse para el derecho a la tutela judicial efectiva del administrado, ya que, en definitiva, al ser el acto denegatorio presunto por silencio una ficción legal introducida en beneficio del administrado, y no existir, por tanto, acto administrativo propiamente dicho, no puede aplicarse al mismo la calificación de consentido, por razón del tiempo transcurrido, y de definitivamente inimpugnable; sin olvidar, tampoco, que no es razonable primar la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera resuelto y notificado la resolución reglamentariamente.

En este caso, pues, interpuesto el recurso contencioso administrativo a los dieciséis meses y diecisiete días de deducido al recurso de reposición (es decir, antes del año y seis meses más), debe concluirse que es perfectamente temporáneo.

En consecuencia, siendo procedente, sin más, estimar el recurso de casación (sin necesidad de tener que analizar, ya, la virtualidad del segundo motivo -o causa impugnatoria- casacional), la Sala, a tenor de lo establecido en el artículo 102.1.3 de la LJCA, debe entrar a resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate.

Y, en esta línea discursiva, ha de llegarse, en primer lugar, a la conclusión de que la ausencia de la notificación reglamentaria de la liquidación exaccionada (aducida como causa de oposición a la vía de apremio -artículo 137.d de la LGT-), ha quedado perfecta y plenamente contrastada.

Ante un mecanismo concreto de notificación de un acto administrativo que pueda afectar negativamente a los derechos e intereses del notificado, deben cumplirse todos los requisitos, por formalistas que parezcan, que aseguren, finalísticamente, con plena objetividad, todos los sistemas de reacción de que aquél pueden en consecuencia disponer, sin merma alguna de sus expectativas de defensa.

Es indiscutido, en el presente caso, que el domicilio de "El León Dormido S.A." siempre ha estado ubicado en el Edificio Leo, Segunda Fase, 3.B), de la Playa de San Juan (Alicante), según figura transcrito en la escritura de constitución de Sociedad (22 de diciembre de 1988), y, después, en la de la compraventa que ha originado la liquidación litigiosa (12 de abril de 1989). E indiscutido es, asímismo, como lo reconoce el propio Ayuntamiento, que en dicho mismo domicilio se notifican tanto la providencia de apremio como, tras el recurso de reposición, todas las demás actuaciones que se practican en la vía recaudatoria ejecutiva.

Sin embargo, la Corporación ampara la procedencia de la notificación edictal practicada después del intento de notificación por correo certificado con acuse de recibo de la liquidación original en que, en el sobre de dicha carta certificada, figura la palabra "desconocido". Ahora bien, ni en el expediente consta, ni la Corporación ha demostrado, que la notificación de la liquidación fuera intentada dos veces, como exige el artículo 251.3 del Reglamento de los Servicios de Correos, Decreto de 14 de mayo de 1964, y han declarado, entre otras, las sentencias de esta Sala de 30 de abril de 1987 y 8 de noviembre de 1988, para que tal mecanismo notificatorio fuese plenamente eficaz.

El Ayuntamiento, al advertir la defectuosa cumplimentación de la notificación, debió proceder a realizarla individualmente (pues le constaba el domicilio de la Sociedad recurrente), bien intentándolo nuevamente mediante correo certificado (cuidando de que se cumpliera lo preceptuado por el ReglamentoPostal), tal como hemos preconizado, o bien por cualquiera de los demás medios directos habilitados por la Ley. Lo que no le era lícito presumir es que se dieran las circunstancias que posibilitan la notificación edictal. Pues, cuando la legislación ha estimado pertinente admitir la viabilidad de la notificación por edictos incluso en los supuestos en que sea conocido el domicilio del interesado se ha cuidado de establecerlo de una manera expresa y contundente, como ocurre, ya, en la actualidad, en el artículo 59.4 de la Ley 30/1992, de 6 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, donde se expresa que procede tal sistema de notificación, entre otros supuestos tradicionales (que no hacen al caso), cuando "intentada la notificación -ordinaria-, no se hubiera podido practicar"; por tanto y a sensu contrario, antes de dicha Ley, la notificación edictal, siendo conocido el domicilio del sujeto interesado, carece de eficacia.

Pero es que, incluso aceptando la procedencia de la notificación edictal (llevada a cabo en sustitución de esa aparente frustrada notificación por correo), la misma carece, también, de los requisitos precisos para poder gozar de virtualidad.

La notificación de una liquidación tributaria como la de autos, que, al ser producto de una transmisión a título oneroso, ha de practicarse, de forma íntegra, tanto con el sujeto pasivo sustituto como con el contribuyente, con la indicación del plazo de ingreso y de los recursos procedentes (artículo 360.5 del Real Decreto Legislativo 781/1986), debe contener la expresión de todos los requisitos y concreciones del artículo 79.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) de 1958 y, especialmente, del artículo 124.1 de la Ley General Tributaria (LGT), es decir, entre otros datos, "los elementos esenciales de la liquidación".

Si se atiende a la publicación de los edictos en el Boletín Oficial, se observa que no constan los citados elementos esenciales; y, en consecuencia, tal notificación es, objetivamente, incorrecta y disconforme a derecho.

A mayor abundamiento, a esa misma conclusión ha de llegarse si se tiene en cuenta que, hoy por hoy, la mera publicación del edicto en el Boletín Oficial pertinente no es, en sí, una forma de notificación reglamentaria de la liquidación, pues la normativa aplicable al caso es, por remisión expresa del artículo 194 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, sobre Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, el artículo 80 de la LPA de 1958, que, en su apartado tercero, impone, además de la citada publicación en el Boletín Oficial, la inserción del edicto en el Tablón de Anuncios del último domicilio conocido. Y en el expediente no consta tal inserción en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento de Alicante (último domicilio conocido en la recurrente), ni aparece probado, tampoco, que el Ayuntamiento de Benidorm hubiera remitido el anuncio a aquel otro Ayuntamiento, o que lo hubiera publicado en su propio Tablón de Anuncios.

Si la notificación fue defectuosa (esto es, no fué tal notificación), la vía de apremio fué incorrectamente promovida y abierta y cabía esgrimir, contra ella, con plena imposibilidad de estimación, el recurso de reposición deducido el 7 de junio de 1990. En consecuencia, lo precedente, ahora, a tenor del artículo 48.2 de la LPA de 1958, es retrotraer las actuaciones al momento de dicha frustrada notificación -con anulación de las actuaciones intermedias- y practicar, de nuevo, pero reglamentariamente, la notificación de la liquidación cuestionada, ofreciendo los pertinentes plazos de ingreso voluntario de las cuotas resultantes.

No es factible, sin embargo, dar lugar a la pretensión de la recurrente de que se entre a examinar y dilucidar el fondo del asunto, en pro del principio de economía procesal y en función de que en los autos de instancia ha quedado probado que se está, por la naturaleza, al tiempo de la compraventa, del terreno transmitido (suelo no urbanizable), ante un supuesto de no sujeción al Impuesto controvertido.

Tal pretensión sería otorgar, indebidamente, carta de naturaleza, en contra del carácter meramente revisor de esta Jurisdicción, a una cuestión litigiosa nueva o una mutatio libelli, introduciendo en el debate un thema decidendi que no había sido propuesto ni aducido por la recurrente, oportunamente, en el recurso administrativo de reposición y en el escrito de demanda jurisdiccional.

La LJCA ha reducido el principio de jurisdicción revisora a sus justos límites, pues su Exposición de Motivos declara que esta Jurisdicción es revisora sólo en cuanto requiere la existencia de un previo acto de la Administración, y, una vez dictado tal acto, el artículo 69.1 de dicho Texto permite que el demandante pueda fundar su pretensión, deducida en razón de aquél, en cualesquiera motivos o argumentos y normas jurídicas que entienda son procedentes, hayan sido o no alegados en el procedimiento administrativo, o con anterioridad, siempre que, sin embargo, no se planteen cuestiones nuevas ni se innoven las pretensiones básicas.Pero, matizando, y, en cierto aspecto, confirmando lo anterior, el artículo 79.1 del mismo texto establece que "en los escritos de conclusiones no podrán plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación", porque, en definitiva, si la pretensión, delimitada por la petición y su fundamentación básica, se formuló en la demanda y la oposición a la pretensión en la contestación a aquélla, completando, así, con la prueba en su caso practicada, la instrucción del proceso, el comentado trámite de conclusiones no puede tener otra finalidad que el presentar al Tribunal el resumen sucinto de las respectivas posiciones (acerca de los hechos alegados, la prueba practicada -en su caso- y los fundamentos jurídicos), circunscribiéndose a lo ya discutido en la parte dispositiva de las actuaciones, sin poder adicionar o proponer cuestiones nuevas. O sea, está vedada, normativamente, la posibilidad de introducir nuevos hechos o cambios sustanciales de los ya expuestos, capaces de individualizar histórica y jurídicamente nuevas pretensiones o de modular las previamente esgrimidas, y lo único permitido, sin ruptura del equilibrio procesal de las partes, es aducir nuevos motivos o razones o meras alegaciones, en su sentido propio de simples argumentaciones de las peticiones, siempre las mismas, deducidas en la demanda y contestación.

No cabe, pues, confundir la cuestión litigiosa, que determina objetivamente el ámbito del proceso, y los motivos o razones jurídicas que se alegan como soporte de lo pretendido, cuya variación o ampliación puede realizarse en cualquier momento o hito procedimental, porque una cosa es el factor diferencial de lo que constituye la esencia identificadora, en todos sus matices, del objeto controvertido planteado (entendiendo por objeto -ya que el vocablo es susceptible de más de una acepción- la teoría o tema planteado, en su prístino y verdadero contenido, que es lo que sirve de base y configura la petición y pretensión correspondientes y se traduce o plasma, definitivamente, en el concepto de cuestión), y otra cosa distinta es el argumento o motivo o el razonamiento empleado en justificación de lo pretendido en relación con la materia o tema básico controvertido. En realidad, los dos componentes referidos pueden enmarcarse, uno, en el ámbito propio de los hechos, y, el otro, en el de la dialéctica, la lógica y el derecho, circunstancia que explica la inalterabilidad que debe existir en el planteamiento y fijación de lo perteneciente al primer campo (supuesto de hecho), sobre todo y especialmente en los escritos de conclusiones, y la elasticidad y ductilidad permitida en el campo de lo segundo (fundamentos o razonamientos jurídicos).

Por tales motivos, el tema o la cuestión de la no sujeción al Impuesto de la transmisión onerosa objeto de controversia, planteada por primera vez -por la recurrente- en el escrito de conclusiones, no puede ser objeto de análisis en este momento o hito procesal; y la solución a la pretensión promovida en la demanda debe quedar reducida a lo dicho en el Fundamento anterior: anular las actuaciones posteriores a la notificación -incorrecta- de la liquidación, retrotraer el procedimiento administrativo a tal instante, y practicar, en forma, dicha notificación de la exacción.

Tal solución debe llevar implícito, además, el abono, a cargo de la Corporación, de los gastos desembolsados para obtener y mantener el aval formalizado por la recurrente para obtener la suspensión de la ejecución del acto liquidatorio.

Conforme se ha declarado en la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 1995, y con arreglo del artículo 126.1 de la LGT, "toda liquidación reglamentariamente notificada al sujeto pasivo constituye a éste en la obligación de satisfacer la deuda tributaria". Surge, de esta forma, una obligación ex lege cuyo normal cumplimiento es el pago. Supuesto que tal pago (ingreso) fuere indebido por causa de que la liquidación o su notificación estuviere mal practicada, la Administración tributaria estaría obligada a devolver el ingreso procedente, y, de acuerdo con el artículo .2.b del Real Decreto 1164/1990, de 21 de septiembre, a abonar el interés legal aplicado a las cantidades indebidamente ingresadas, por el tiempo transcurrido desde la fecha de su ingreso en el Tesoro hasta la de la propuesta de pago; interés legal que no es otra cosa sino una "indemnización de daños y perjuícios" en el caso de obligaciones líquidas (en dinero), a tenor del artículo 1108 del Código Civil.

El Derecho Tributario vigente consagra, por tanto, la obligación del Tesoro a indemnizar los daños y perjuícios (pago del interés legal) en todas aquellas liquidaciones ingresadas cuyo importe hubiera de ser devuelto al sujeto pasivo por haber resultado indebido.

De esta forma resulta, en este caso, que si El León Dormido S.A. hubiese optado por hacer el ingreso de la deuda tributaria controvertida, la Hacienda Municipal habría tenido que proceder a su devolución y al pago de una indemnización consistente en el interés legal del dinero desde la fecha de su ingreso a la de propuesta de pago.

Pero es lo cierto que no optó por tal pago sino por interponer recurso de reposición y, después, recurso contencioso administrativo contra la providencia de apremio (dada la falta de constancia y devirtualidad de la notificación de la liquidación), y solicitar, simultáneamente, la suspensión de su ejecutividad. Indudablemente, ésta es una alternativa obligatoria del pago (o se ingresa o se reclama pidiendo la suspensión, ya que en otro caso se ejecuta o se termina de ejecutar forzosamente la deuda), que sólo tiene carácter opcional para dicho sujeto pasivo en lo que respecta a las modalidades de garantía a que se refiere, entre otros, por ejemplo, el artículo 81.4 del Reglamento del Procedimiento Económico Administrativo de 1981: el depósito en dinero efectivo o en valores públicos o el aval o fianza bancaria -en este supuesto-.

El nexo causal determinante de la responsabilidad de la Administración exaccionante está representado, aquí, por la relación entre el funcionamiento anormal de los servicios públicos (práctica de una notificación de liquidación tributaria incorrecta) y el daño causado al ciudadano, sea el interés legal de la cantidad de dinero depositada, el rendimiento de los valores públicos o el costo del aval o fianza bancaria. Y no puede decirse que el daño surge de un acto voluntario y libre del sujeto pasivo (por ejemplo, la constitución del aval ahora cuestionado), porque se halla constreñido a ello bajo el apercibimiento de que en otro caso se ejecutaría o se terminaría de ejecutar forzosamente la deuda.

En el presente supuesto está perfectamente acreditado que el aval prestado por el Banco Popular Español S.A. ha supuesto o está suponiendo unos desembolsos evaluados en 24.028 pesetas, por gastos de formalización de la citada garantía, 63.057 pesetas, por gasto de corretaje, y una comisión del 0'60% trimestral anticipado, a calcular desde el 20 de enero de 1992 - cuya cuantía exacta se determinará, con tal base, en ejecución de sentencia-.

Siendo procedente estimar el recurso de casación, las costas de la instancia se sufragarán conforme a las reglas generales y, en cuanto a las de este recurso, cada parte satisfará las suyas, a tenor de lo prescrito en el artículo 102.2 de la LJCA.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,