STSJ Andalucía 1614/2019, 20 de Mayo de 2019
| Ponente | SANTIAGO MACHO MACHO |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:12091 |
| Número de Recurso | 808/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 1614/2019 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
27 SENTENCIA Nº 1614/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 0808/2019
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 20 de mayo de 2019.
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 808/2019, interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, representado por el Procurador Sr. Paéz Gómez y defendido por Letrada de la Asesoría Jurídica Municipal, contra la sentencia n º 394/18, de 8 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga, en autos de Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, num. 83/2018, estando personada como parte apelada don Indalecio, representado por el Procurador Sr. Jiménez Rutllan y sumiendo la defensa el propio apelado, como funcionario público. Es parte el Ministerio Fiscal,
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Santiago Macho Macho, quien expresa el parecer de la Sala.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó la sentencia en el encabezamiento reseñada estimando el recurso interpuesto por el ahora apelada.
Contra la mencionada sentencia, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito presentado el 30/11/2018, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, para pedir revoque la Sentencia dictada en el mismo, confirmando el acto administrativo impugnado, y en consecuencia desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora.
La parte apelada presentó escrito el 6/02/19 de impugnación al recurso de apelación, donde alega cuanto tiene por oportuno para pedir sentencia por la que desestimando el recurso, confirme la del juzgado de instancia. Con costas en la presente instancia.
El Ministerio Fiscal presenta escrito el alegando cuanto tiene por oportuno par decir se adhiere parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento, interesando se dicte sentencia que, de conformidad con su informe de 5-6-2018, mantenga el pronunciamiento principal relativo a la nulidad de la convocatoria publicada en el portal interno municipal de fecha 27-11-2017 para la provisión del puesto de Jefe de Grupo de Promoción en Destino del Área de Turismo y Promoción de la ciudad, pero anule los demás pronunciamientos de la misma en la medida en que considerarnos que no existió desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto por el demandante; que no puede acordarse la nulidad del posible nombramiento que devino de aquella convocatoria al no poder afectar esta resolución a tercero que no ha tenido intervención en este procedimiento; que la nulidad de la convocatoria no puede conllevar de suyo la imposición al Ayuntamiento de la pretensión del demandante de obligar al ente municipal a utilizar una concreta fórmula para la provisión del puesto en cuestión, cuestión esta que excede del ámbito de este procedimiento.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día ocho.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó la sentencia n º 394/18, de 8 de noviembre, en autos de Procedimiento Especial para la Protección de los Derechos Fundamentales de la Persona, num. 83/2018, cuyo fallo es : " QUE en el Procedimiento Derechos Fundamentales 83/2018, debo ESTIMAR y ESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Indalecio actuando en su propio nombre y representación contra las convocatorias y resoluciones anunciadas y dictada por el Ayuntamiento de Málaga e identificada en los antecedentes de la presente resolución, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Páez Gómez; y por ello debo declarar la nulidad tanto de la convocatoria publicada en el portal interno municipal de fecha 27 de noviembre de 2017 para la provisión del puesto de Jefe de Grupo de Promoción en Destino del Área de Turismo y Promoción de la ciudad; la disconformidad a derecho de la desestimación presunta del recurso de reposición frente a la previa impugnación; así como procede declarar la nulidad del nombramiento que devino de aquella previa convocatoria. A resultas de lo anterior la administración demandada deberá realizar convocatorias para el citado puesto en la forma señalada en el Fundamento Quinto de la presente resolución. Todo lo anterior sin hacer expresa condena en costas por las serias dudas de derecho evidenciadas en esta resolución. ".
El antecedente 1º de la sentencia refiere las resoluciones a que se remite el fallo " contra la desestimación presunta y por el Ayuntamiento de Málaga de recurso de reposición presentado por el actor frente a convocatoria por el portal interno municipal de fecha 27 de noviembre de 2017 para la provisión del puesto de Jefe de Grupo de Promoción en Destino del Área de Turismo y Promoción de la ciudad.".
Frente a dchaha resoluciiando:.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
-Error en la identificación del objeto del recurso. Existencia de resolución expresa firme y consentida. No existencia de acto definitivo de nombramiento.-Como ya fue puesto de manifiesto y acreditado por esta parte en su escrito de contestación, no concurre en el presente caso, frente a lo erróneamente apreciado en la sentencia impugnada, desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto de contrario, sino expresa. Se adjuntó como Documento nº 1 de nuestro escrito de contestación, el traslado al recurrente, con su firma, del Decreto de fecha 20 de diciembre de 2017 en el que se procedió a la desestimación de cuatro recursos de reposición interpuestos por él (entre ellos, el que era objeto de este pleito) y en el que se rechazaba en el Considerando IX la solicitud de suspensión del acto.
Esta cuestión fue ya suscitada en la pieza separada (Pieza de Medidas Cautelares 44.1/18) que se aperturó con motivo de la solicitud de suspensión del acto impugnado por supuesto silencio positivo que fue interesada por el recurrente en su escrito de interposición. El Ministerio Fiscal informó negativamente tal petición, al entender, en consonancia con lo expuesto por esta parte, que había habido desestimación expresa tanto del recurso de reposición planteado como de la solicitud de suspensión del acto y que no apreciaba la concurrencia de periculum in mora ni fumus boni iuris.
Como consecuencia necesaria de lo anterior, nos encontramos con una resolución expresa (el decreto desestimatorio de fecha 20 de diciembre de 2017) que no fue impugnado y que, por tanto, devino firme y
consentido. Por este motivo, se solicitaba en la instancia la inadmisibilidad del recurso ex artículo 69 de la LJCA en relación con el artículo 28 del mismo texto legal, cuestión que no fue analizada ni resuelta en la sentencia impugnada.
Por otro lado, se procede en el fallo transcrito anteriormente a declarar "la nulidad del nombramiento que devino de aquella previa convocatoria". Sin embargo, tal y como fue puesto de manifiesto por esta parte en nuestro escrito de contestación y se constata de una somera comprobación del expediente administrativo, en el presente procedimiento NO existía ningún Decreto de nombramiento. Sólo se formuló propuesta de nombramiento motivada, acto de trámite no definitivo y por lo tanto no impugnable en vía administrativa.
En definitiva, la sentencia está incurriendo en incongruencia omisiva con respecto a la causa de inadmisibilidad ex artículo 69 de la LJCA en relación con el artículo 28 del mismo texto legal que fue invocada por esta parte en nuestra contestación y no mencionada en sentencia, así como en relación con la cuestión planteada acerca del carácter no definitivo y por tanto no susceptible de impugnación de la propuesta de nombramiento que finalizaba el expediente administrativo.
- Error en la aplicación de la jusrisprudencia del tribunal supremo relativa a la desviación procesal.-En primer lugar, y en relación con la alegación de inadmisibilidad parcial del presente recurso efectuada por esta parte y resuelta por la Sentencia impugnada en el Fundamento de Derecho Segundo de la misma, previamente a entrar en el fondo el asunto, señalar que esta parte entiende, con todos los respetos, que por el Juzgador de instancia no se aplica correctamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la desviación procesal, acogiéndose a lo dispuesto por esa misma Sala en caso análogo en su Sentencia de 19 de julio de 2018 (Recurso de Apelación n. 436/2017), que por el mismo motivo ha sido impugnada en casación ante el Alto tribunal por este Ayuntamiento.
Así, y como se ha puesto de manifiesto por esta parte en el citado recurso, la Sentencia cuya impugnación se pretende anula un acto administrativo (no definitivo), no sólo posterior a la reclamación inicial planteada en vía administrativa y finalmente desestimada, no habiendo podido entrar por tanto la Administración a conocer sobre el mismo en dicha vía, sino ni siquiera citado en el escrito de interposición y demanda interpuesta ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin que tampoco se hubiera solicitado posteriormente por el recurrente acumulación o ampliación de la demanda respecto al mismo.
Sin perjuicio de que una propuesta de nombramiento no...
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