STS, 22 de Febrero de 1999

D. Fermín interpuso recurso de alzada contra las Resoluciones del Ente Público R.T.V.E. por las que se adjudicaba la contratación de los concursos correspondientes a la adquisición de cien equipos grabadores- reproductores de cinta magnética para emisión con destino a Radio Cadena Española y veinte magnetófonos profesionales para la emisora Radio Cadena Española.

Por Resolución de la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno, por delegación del Excmo. Sr. Ministro y con fecha 14 de julio de 1984, el Ministerio de la Presidencia resolvió declarar inadmisible por inexistencia de recurribilidad administrativa los referidos recursos de alzada.

La parte actora interpuso el correspondiente recurso ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional que fue resuelto por sentencia de fecha 4 de octubre de 1991 que contiene la siguiente parte dispositiva: "Desestimando la causa de inadmisibilidad invocada por la Administración demandada, pero también en íntegra desestimación del recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de D. Fermín , frente a los pliegos de condiciones y a la resolución del Ente Público Radio Televisión Española, por la que se adjudicaba a favor de las firmas MAGNETRON, S.A. y BIENVENIDO GIL, S.L., la adquisición de determinado material para Radio Cadena de Madrid (RTVE), así como contra la denegación presunta de los respectivos recursos de alzada, debemos declarar y declaramos su conformidad a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Ha interpuesto recurso de apelación D. Fermín , asistido del Abogado D. José María Maldonado Trinchant, solicitando la revocación de la sentencia apelada, basandose, en extracto, en los siguientes criterios:

1. Nulidad de pleno derecho del expediente administrativo y de las cláusulas 5ª sobre sumisión del contrato a las normas de derecho privado y 20, sobre competencia, en caso de conflicto, a los Tribunales de Madrid. Invoca los artículos 47.1.c) LPA, 34 y 24 del Reglamento de Contratos del Estado, el Dictamen del Consejo de Estado de 14 de octubre de 1976 y las STS de 12 de septiembre de 1978, 23 de octubre de 1989 y 15 de octubre de 1990.b) Nulidad de la cláusula 2ª del pliego de cláusulas administrativas particulares sobre no inclusión en el precio ofertado de los derechos correspondientes si los materiales fueran objeto de importación por vulneración de los artículos 14 de la C.E., 133.3 de la C.E., 24 y 36 LGT e invoca los principios de igualdad de los administrados (STS de 9 de octubre de 1986), igualdad de oportunidades (STS de 13 de junio de 1976), libertad de concurrencia (STS de 8 de marzo de 1982) y participación, igualdad y mérito (STS de 16 de julio de 1990).

3. Falta de vigencia de la Ley de Defensa de la Industria Nacional de 24 de junio de 1939 y, en este punto, invoca el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 10/70 de 3 de julio, los artículos 23.8 y 24 del Reglamento General de Contratación del Estado, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1975, 22 de enero de 1982, 27 de enero de 1983 y 3 de abril de 1990 y cita como vulnerados los artículos 14, 24.1 y 35 de la Constitución Española.

4. Nulidad de pleno derecho, por no encontrarse clasificado el contratista (arts. 9.8 de la Ley de Contratación del Estado, 41.b) del Reglamento General de Contratación del Estado y no concreción del precio final, art. 12 de la Ley de Contratación del Estado).

5. Vulneración del principio de congruencia procesal y del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, con invocación de los arts. 6.2 y 50 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 24.2 de la Constitución Española.

6. Subsidiariamente solicita la indemnización de daños y perjuicios a concretar en fase de ejecución de sentencia.

A dichos motivos se opone el Abogado del Estado.

Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 16 de febrero de 1999.

El objeto de este recurso de apelación se concreta en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de D. Fermín , frente a los pliegos de condiciones y a la resolución del Ente Público Radio Televisión Española, por la que se adjudicaba a favor de las firmas MAGNETRON, S.A. y BIENVENIDO GIL, S.L., la adquisición de determinado material para Radio Cadena de Madrid (RTVE), así como contra la denegación presunta de los respectivos recursos de alzada, y declaró su conformidad a Derecho.

Mantiene el apelante en los dos primeros motivos de impugnación la nulidad de pleno derecho de la convocatoria del concurso y la nulidad de las cláusulas quinta y veinte del pliego de cláusulas administrativas particulares.

La convocatoria del concurso es nula de pleno derecho porque el Ente Público RTVE promovió la celebración del concurso conforme al Derecho Privado, según resulta de las actuaciones y de la cláusula 5º del pliego de cláusulas particulares del concurso, siendo así que debió hacerlo con arreglo al Derecho Administrativo, de modo que, a juicio del recurrente, la adjudicación ha tenido lugar prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, causa de nulidad radical contenida en el artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, aplicable a la contratación pública conforme al artículo 41.a) del Reglamento General de Contratación del Estado, añadiendo el apelante otras consideraciones sobre nulidad de la cláusula veinte del pliego sobre sumisión a los Jueces y Tribunales de Madrid.

La doctrina de este Tribunal, recogida en la sentencia de 24 de octubre de 1988 y el Auto de esta Sala de 27 de noviembre de 1989, interpretando el artículo 5.2 de la Ley 4/1980, de 10 de enero, que aprobó el Estatuto de Radiodifusión y Televisión, señala que los acuerdos de convocatoria y de adjudicación del concurso tienen la condición de "actos separables" y, como tales, susceptibles de ser impugnados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que no puede aceptarse que al expresar la cláusula quinta del pliego que el contrato se regiría por las normas de Derecho privado, "aún para los actos separables", se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para la contratación.Como hemos declarado en ocasiones prácticamente idénticas (Sentencias de 24 de septiembre de 1992, 21 de enero de 1999 y 19 de febrero de 1999), como resulta del artículo 14 del Reglamento General de Contratación del Estado, aprobado por Decreto 3.410/1975 de 25 de noviembre, en los contratos celebrados por el Ente Público RTVE, cuyos efectos están sometidos al derecho privado, han de considerarse actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación, competencia y adjudicación del contrato y en consecuencia, dichos actos están sujetos a las reglas generales del derecho administrativo a que hace referencia el artículo 10 del texto reglamentario mencionado.

En el caso examinado, la contratación se ha verificado mediante concurso, anunciándose el mismo y cumpliéndose en su tramitación las reglas básicas de procedimiento aplicables a la contratación administrativa, lo que implica que no se ha incurrido en la causa de nulidad establecida en el citado artículo

47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo, sin perjuicio de la posibilidad de impugnar en vía contencioso-administrativa los actos separables del procedimiento de contratación, no surtiendo efectos lo dicho sobre este punto por la mencionada cláusula 5ª, sin que ello suponga la nulidad radical de la convocatoria ni de la adjudicación, como no la suponen la consignación en la cláusula 20 del contrato de la expresa sumisión de las partes contratantes a los Juzgados y Tribunales de Madrid para dirimir las cuestiones derivadas de la interpretación y alcance del contrato. Los motivos deben rechazarse.

En la alegación tercera alude la parte recurrente a que la cláusula segunda del pliego de cláusulas particulares es nula por contravenir el artículo 14 de la Constitución Española. Estima el recurrente cuestión nuclear del recurso la infracción del principio de igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución. Tal infracción, a su juicio, se produce en la cláusula segunda del pliego de cláusulas particulares, al decir que si los materiales ofrecidos fueron objeto de importación, los derechos e impuestos correspondientes no se incluirán en el precio ofertado, al estar exenta RTVE y sus sociedades de toda clase de tributos y gravámenes de acuerdo con la legislación vigente, con lo que se funda una discriminación entre los productores extranjeros y los nacionales prohibida en el art. 14 de la Constitución.

El Tribunal Constitucional ha declarado (por todas S. 22/1981, de 2 julio) que no toda diferenciación de régimen jurídico es contraria al principio de igualdad, sino que la igualdad sólo es violada «si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida». En este sentido no cabe duda que toda exención tributaria produce una diferenciación de tratamiento fiscal entre la persona beneficiada por la exención y los demás sujetos, pero esta diferenciación está justificada en los motivos que determinaron al legislador a conceder tal régimen particular, lo que implica que no pueda en estos casos entenderse que existe una discriminación carente de un fundamento objetivo y razonable, falta de justificación que, por otra parte, no cabría reprochar a la cláusula inserta en la convocatoria del concurso, sino a la norma de ley que estableció la exención a que se acoge el Ente Público RTVE.

También se alega haberse producido una infracción del principio de igualdad en el pliego de condiciones del concurso, ya que en las distintas partidas de que se compone el suministro que se puede contratar se indican la marca y el modelo de los correspondientes materiales, en contra de la prohibición contenida en el art. 244, núm. 2, del Reglamento General de Contratación del Estado. Con ello, a juicio del recurrente, se violan los principios de libre concurrencia e igualdad de oportunidades, discriminando injustamente a las empresas que, como la suya, no fabrican los productos de las marcas y modelos requeridos. A ello debe oponerse que la identificación de la marca y modelo del material que debía adquirirse no impedía la aceptación de otro material equivalente, ni producía, «a priori», la discriminación que invoca el recurrente. Tratándose de contratar la compra de un material que requiere una muy concreta especificación técnica, por responder a necesidades de alta tecnología, no cabe estimar que este modo de identificación, que deja abierta la posibilidad de adquirir material de otras marcas y modelos con características equivalentes, suponga una discriminación carente de justificación objetiva y razonable, por lo que no es posible apreciar violación del art. 14 de la Constitución. De optarse por distinta solución se llegaría a la conclusión de que toda especificación muy concreta, que puede resultar imprescindible tratándose de promover la adquisición de material de alta tecnología, estaría prohibida por el art. 14 de la Constitución, lo que no es así.

El propio Legislador ha tomado en cuenta la necesidad que en ciertos casos puede ocurrir la formulación, en los pliegos de contratación, de especificaciones técnicas muy particulares, dando nueva redacción al art. 244 del Reglamento de Contratación en virtud del Real Decreto 2528/1986, de 28 noviembre, y en el caso examinado, no se produce una discriminación contraria al principio de igualdad defendido por el art. 14 de la Constitución, en cuanto las especificaciones realizadas tenían como razón objetiva y suficiente las singulares cualidades tecnológicas del material que se deseaba adquirir, por lo queno es procedente aceptar este motivo del recurso de apelación.

Combate el apelante también, en parte, en la alegación tercera y en la cuarta, que la sentencia recurrida en cuanto que para rechazar la impugnación de la cláusula 2ª del pliego de cláusulas particulares por ser contraria a los artículos 10 y 11 de la Ley de 24 de noviembre de 1939, de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional, declaró que dicha Ley carecía de vigencia, pero la pretendida infracción de los citados artículos de la Ley de 24 de noviembre de 1939, así como de la Orden de 11 de septiembre de 1956, que establecen la reserva de los suministros contratados por la Administración a los productos de fabricación nacional, es cuestión que ya ha examinado esta Sala.

En efecto, en las sentencias de 24 de septiembre de 1992, así como en las sentencias de 30 de mayo y 27 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1998 y 21 de enero de 1999, cuyos razonamientos debemos reiterar aquí, se señaló que ha de tenerse en cuenta que la Orden de 11 de septiembre de 1956 quedó derogada por los artículos 4 de la Ley de Contratos del Estado y 20 de su Reglamento, en su redacción originaria (sustituidos hoy por los artículos 9 y 23 de los textos vigentes), que facultaron para contratar con la Administración a las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, en las condiciones que se fijaban, así como por la normativa que contenía la legislación de contratos sobre los procedimientos de subasta y concurso, que impedía aceptar la división en dos etapas de los trámites de la licitación que prevenía de la citada Orden de 1956 y así lo entendió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 10/1970, de 3 de julio, resultando además que en el año 1984 eran preceptos que reclamaban una interpretación restrictiva, por responder a unos principios rectores de la economía española, los vigentes en 1939, que carecían ya de aplicación.

En este sentido, las referidas normas contenidas en los artículos 10 y 11 de la Ley de 24 de noviembre de 1939, que fueron derogados en la disposición derogatoria segunda de la Ley 46/1985 de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1986, se encuentran cumplidas en la cláusula 2ª del pliego de cláusulas particulares del concurso, cuando dispone que en aquellos casos en que los materiales ofertados fueran de importación, los contratistas deberían presentar, en el plazo que se les señala, factura proforma para solicitar el certificado de excepción de protección de la industria nacional, como trámite previo para la concesión de la orden de franquicia por la Dirección General de Aduanas, de modo que la obtención de dicho certificado implica, pues, el cumplimiento de los repetidos artículos 10 y 11 de la Ley de 1939, por lo que no existiendo justificación alguna de que no se hayan verificado estos trámites, procede desestimar la alegada infracción de dichos preceptos.

Estima el apelante, en la alegación quinta, que la cláusula 2ª del pliego de cláusulas particulares del concurso vulnera los principios de igualdad y de libre concurrencia, a la par que desconoce la reserva de Ley que establece el artículo 133.3 de la Constitución para la concesión de beneficios fiscales, toda vez que exime a las empresas que oferten materiales de importación, de pagar los derechos e impuestos correspondientes a los materiales importados, discriminando así, se dice, a quienes, como el recurrente, son productores nacionales que tienen que pagar todos los impuestos que gravan la producción nacional y, además, cuando exportan sus equipos, deben soportar los aranceles aduaneros de los países importadores.

Tampoco puede alcanzar éxito esta alegación, no sólo porque estas infracciones no se denunciaron en la primera instancia, por lo que no fueron objeto de especial consideración en la sentencia impugnada, sino también porque no se trata de establecer una exención tributaria, con infracción de lo dispuesto en el citado artículo 133.3 de la Constitución, sino de impedir que los mencionados derechos e impuestos se incluyan en el precio ofertado, pues RTVE se halla exenta de toda clase de tributos, como ya se declaró en la citada sentencia de 24 de septiembre de 1992 con relación a alegación similar y el Tribunal Constitucional lo ha declarado en la invocada sentencia 22/1981, de 2 de julio, por lo que no puede, en este caso, entenderse que exista una discriminación carente de un fundamento objetivo y razonable, ni vulneración del artículo 133.3 de la C.E.

Plantea, además, la parte apelante cuestiones nuevas no examinadas en el expediente administrativo ni en la vía jurisdiccional, lo que determinaría su inadmisión y, en todo caso, frente a las alegaciones de la parte apelante sobre la posibilidad de no encontrarse debidamente clasificado el contratista y por no incluirse los derechos de aduana se vea alterado el precio final, hay que subrayar que incumbía a la Administración la constatación de la referida clasificación, cuya ausencia no ha acreditado la parte recurrente y que además no era exigible en este tipo de contrato, pues en los artículos 98 y 109, así como en la disposición final segunda de la Ley de Contratos del Estado se deriva que esta exigencia no era aplicable en este tipo de contrato, pues la clasificación se requiere para contratar con la Administración del Estado (o sus Organismos autónomos) la ejecución de una obra de determinado presupuesto y estasnormas de clasificación sólo pueden hacerse extensivas a los contratos de suministro, previo acuerdo del Gobierno, teniendo en cuenta las peculiaridades que de aquellos se derivan.

Fue la Administración la que comprobó, al no denegar la adjudicación, su capacidad técnica y aptitud financiera, advirtiendose, en este punto, la identidad de formulación en el artículo 9, párrafo tercero, de la Ley de Contratos del Estado en la redacción del Real Decreto Legislativo 931/86 de 2 de mayo y el artículo

21.5 de la Ley 13/1995 de 18 de mayo, con la incorporación de los artículos 23 de la Directiva Comunitaria 71/305/CEE, 20 de la Directiva 93/36/CEE y 29 de la Directiva 92/50/CEE y, como ya se ha indicado, la adjudicación a la empresa adjudicataria, sin alterarse el precio del contrato, no implicó un trato desigual, al presidir la contratación el principio de la libre concurrencia, sin que las obligaciones fiscales conciernan a la capacidad de la empresa adjudicataria para realizar la prestación contractual, por lo que dichas alegaciones no son estimables, máxime cuando carece de una mínima justificación la referencia al artículo 12 de la Ley de Contratos del Estado, no acreditándose que el precio cierto no se ajustase a lo convenido en el contrato.

Finalmente, sobre estos puntos, no es posible combatir el resultado final del procedimiento si no se ha impugnado la convocatoria ni los posteriores actos del procedimiento, como han reconocido las sentencias de este Tribunal de 31 de enero de 1990, 24 de septiembre de 1992, 30 de mayo de 1994 y la de la Sala de Revisión de 31 de enero de 1990, que han resuelto, con exhaustividad, toda la temática suscitada en la cuestión examinada, sin advertir la existencia de cláusulas arbitrarias o caprichosas que excluyeran al recurrente y que asumimos en su integridad, en aras del principio de unidad de doctrina (art. 102.1.b. antes de la redacción de la Ley 10/92 y 102.a. de ésta última).

Tampoco se ha vulnerado el principio de congruencia procesal, pues, como tiene declarada la Sala Especial de Revisión en sentencia de 2 de julio de 1991, el artículo 43 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa establece la obligación de juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, siendo el principio de congruencia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo más riguroso que en el orden civil, pues mientras que en éste la congruencia de la sentencia viene referida a la demanda y a las demás pretensiones deducidas en el pleito, por aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las Salas de lo Contencioso-Administrativo están obligadas a juzgar dentro de los límites de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones formuladas para fundamentar el recurso y la oposición, como ha reconocido reiterada jurisprudencia de esta Sala (entre otras, las sentencias de 9 de abril de 1987, 14 de junio de 1988, 22 de diciembre de 1989 y 15 de noviembre de 1990).

Así, se cumple el principio de congruencia cuando se da una correlación razonable entre el fallo, las pretensiones y los problemas debatidos en el recurso, por lo que en el caso examinado, no es admisible la afirmación contenida por la parte recurrente al considerar que existe una incongruencia y que no se ha dado respuesta a la pretensión instada.

En suma, y de acuerdo con las sentencias del Tribunal Constitucional nº 144/91, 183/91, 59/92, 88/92 y 46/93 y las sentencias de esta Sala de 14 de junio de 1988, 3 de noviembre de 1989, 26 de marzo de 1993, 7 de febrero y 27 de mayo de 1994, sí está cumplido el principio de congruencia a la luz del artículo

24.1 de la Constitución, que comporta una decisión o pronunciamiento precedido del análisis de las cuestiones suscitadas en la demanda, es decir, existe un fallo que es el corolario de una fundamentación sobre la improcedencia de los criterios manifestados por el recurrente.

La existencia de la invocada vulneración del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas comporta la utilización de un concepto jurídico indeterminado que necesita ser dotado de contenido concreto en cada caso, como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 13 de julio de 1983 (Asunto Zimmermann y Steiner) y el Tribunal Constitucional (en STC nº 36/84, 223/88, 81/89, 139/90 y 180/96, entre otras) y debe ser igualmente desestimada, en la cuestión examinada, la pretensión indemnizatoria que el apelante hace derivar de los perjuicios que dice haber sufrido por la dilación indebida que, a su juicio, experimentó el proceso en primera instancia, dando lugar a que durante su tramitación se derogara la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 1939 por la Ley de Presupuestos del Estado para 1986, desapareciendo así la obligación de la Administración de adquirir los equipos de producción nacional, con lo que, alega, se le produjeron gravísimos perjuicios, cuestión ésta que no puede plantearse judicialmente sin haberse procedido previamente conforme establecen los artículos 121 de la Constitución Española y 293.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, dirigiendo directamente la petición indemnizatoria al Ministerio de Justicia.

En suma, se trata de una cuestión ajena al presente recurso contencioso-administratio.DECIMO.- Los razonamientos expuestos conducen a desestimar el presente recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada, sin que en la actuación de las partes en esta segunda instancia sea de apreciar temeridad o mala fe que justifiquen una especial declaración sobre las costas.