STS, 23 de Febrero de 1998

El auto recurrido contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "LA SALA, por ante mi, el Secretario, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Requero Ibáñez ACUERDA: Estimar el recurso de Súplica interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra el Auto dictado por esta Sala y Sección Primera de fecha 9 de octubre de 1992, dejándolo sin efecto; y comunicándoselo a la Administración".

Notificada el anterior auto, por la representación procesal de Ascensores Cenia, S.A. y otros se presentó escrito de preparación de recurso de casación, que se tuvo por preparado por la Sala de instancia, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, por el recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala acuerde casar y dejar sin efecto el auto recurrido.

Comparecida la parte recurrida, y admitido el recurso a trámite, se confirió traslado a la misma para que formalizara su escrito de oposición en el plazo de treinta días, lo que verificó con el que obra unido a los autos, en el que después de formular sus motivos, terminaba suplicando a la Sala dicte resolución por la que se confirme el fallo recurrido.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal, evacuó el trámite por escrito en el sentido de que "es contrario a la estimación del presente recurso".CUARTO.- Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 17 de febrero de 1998, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

El Procurador D. Francisco Alas-Pumariño y Miranda, en representación de Ascensores Cenia, S.A., Ascensores Rycam, S.L. y Talleres M.F.M., S.A., interpone recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, por el cauce especial de la Ley 62/1978, contra el acuerdo del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia de 27 de mayo de 1992, por considerar violados en él varios derechos establecidos en el Art. 24.1 C.E.; a saber: por vulneración de la presunción de inocencia, por falta de prueba de las actividades objeto del acuerdo; por vulneración del derecho de tutela judicial efectiva, por inversión en su contra de la carga de la prueba de los actos objeto del expediente en el que se dictó el acuerdo; por indefensión, por falta de bilateralidad y contradicción en el procedimiento seguido ante el órgano administrativo "a quo"; por indefensión, por no haber admitido el Tribunal de Defensa de la Competencia como acusador a la persona de quien, según su criterio, procedían las falsas actas, tomadas por dicho Tribunal como base de su actuación; y por falta de motivación de las resoluciones.

Solicitada la suspensión del acto administrativo recurrido, y abierta para su tramitación la correspondiente pieza separada, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó un primer auto de 9 de octubre de 1992, por el que se acordó la suspensión, que fue recurrido en súplica por el Abogado del Estado, cuyo recurso fue estimado por auto de 24 de febrero de 1993, con base en los fundamentos de derecho siguientes:

Procede revocar el Auto recurrido por las siguientes razones. La resolución de origen, contiene dos pronunciamientos declarativos, un tercero de ejecución y un cuarto de propuesta. Respecto del último es obvio que no cabe suspensión en aquello que no es decisión sino sugerencia al órgano que en su día debiera decidir, en ese caso el Consejo de Ministros. En cuanto a los dos primeros, una simple declaración no es susceptible tampoco de suspensión pues sería tanto como anticipar el fallo. En el tercero, la intimación, es más dudoso pero tampoco debe ser objeto de suspensión en cuanto simple consecuencia de los dos anteriores que provisionalmente se mantienen, su corolario indisoluble y, además, la gravedad de los hechos sancionados y la necesidad de preservar el principio de libre concurrencia mercantil que afecta a un amplio sector de negocio en un también amplio espacio geográfico desaconsejan una medida que, de acordarse, perpetuaría tal vez por largo tiempo una situación con ribetes de odiosa>>.

El recurrente en el proceso interpone el presente recurso de casación contra el auto anterior, fundando su recurso en tres motivos, los tres bajo la cobertura procesal del Art. 95.1.4º de nuestra Ley Jurisdiccional, que analizaremos por su mismo orden de proposición.

El motivo primero alega que "la tesis del auto recurrido expresiva de que las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia no son susceptibles de suspensión infringe el art. 7.4 de la Ley 62/1978 y la jurisprudencia de ese Alto Tribunal".

En el desarrollo del motivo la parte empieza haciendo referencia a los dos autos de la Sala "a quo" aludidos al principio, resaltando la corrección, a su juicio incontrovertible, del primero de ellos y, por contraste, la inadecuación del segundo, para lo cual le imputa establecer la doctrina general con la que encabeza la formulación del motivo, que se acaba de transcribir, frente a la que el recurrente aduce que los actos del Tribunal de Defensa de la Competencia, que declaran la existencia de prácticas prohibidas, tienen un contenido único y obligado, según los Arts. 13, 14 y 15 de la L. 1110/1963, cuyo contenido detalla. Aludiendo a la fundamentación del auto recurrido le atribuye el establecer la tesis al principio expuesta, la cual, a su juicio >, centrando el criterio orientador de la actuación de los Tribunales al respecto en el principio de apariencia del buen derecho para que esos derechos deban ser protegidos cautelarmente frente a laAdministración, pues la carga que tiene el particular perjudicado de acudir a los Tribunales para que sus derechos, aparentemente fundados, le sean reconocidos no puede perjudicarle.

Expuestos los términos del motivo casacional, y poniéndolos en relación con la fundamentación del auto recurrido, que quedó transcrito, el motivo va necesariamente conducido al fracaso. No se censura en él dicha concreta fundamentación, sino que, extrayendo de la misma por vía inductiva una supuesta teoría general, es ésta la que constituye el objeto de la crítica del motivo.

Y frente a esa hipotética doctrina general se opone el principio de la tutela cautelar para la suspensión del acto recurrido, sobre la base de la apariencia de buen derecho, sin descender, cual resulta obligado, a la demostración concreta de la apariencia del buen derecho del que se trata de hacer valer en el proceso. Tal modo de razonar supone que una fundamentación, que no es propiamente la del auto recurrido, se impugna desde un plano general sobre la base de una doctrina general ("fumus boni juris"), cuyas bases de aplicación al caso no se demuestran, lo que evidentemente sitúa la discusión en un plano ajeno al auto recurrido.

El motivo segundo alega que "los pronunciamientos de las resoluciones administrativas impugnadas del Tribunal de Defensa de la Competencia son susceptibles de suspensión por los Tribunales Contenciosos, de conformidad con el art. 7.4 de la Ley 62/1978 y la jurisprudencia de esa Excma. Sala", supliendo la falta de indicación concreta en el encabezamiento del motivo de las normas o jurisprudencia infringidas, por la indicación al final de su desarrollo de la vulneración de los Arts. 7.4 de la Ley 62/1978 y 122 y sgts. de la L.J.C.A. y de las sentencias de este Tribunal de 17 de julio y 21 de julio de 1982 sobre presunción de inocencia en relación con la suspensión de resoluciones sancionadoras.

El desarrollo del motivo no guarda estricta coherencia lógica con su enunciación, en los términos de generalización, alusiva en abstracto a la posibilidad de suspensión de las resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia, sino que, de un modo más adecuado, aunque sin abandonar del todo las alusiones generalizadoras, se centra la crítica en el concreto auto recurrido y sus argumentos de fundamentación.

El desarrollo del motivo lo podemos sintetizar en los siguientes términos:

1. Afirmación de la contradicción de los criterios del auto inicial y del estimatorio del recurso de súplica, que es el ahora recurrido.

2. Crítica de la descomposición en el auto recurrido de los contenidos del acuerdo del Tribunal de Defensa de la Competencia, como medio, según la parte, de afirmar una inmunidad a la suspensión de las resoluciones de dicho Tribunal, frente a cuya descomposición se sostiene la unidad de la misma y la producción por ella de una serie de efectos, no solo declarativos, como la declaración de existencia de una práctica prohibida (ex Art. 13.1.a L. 110/1963), sino de otros inmediatamente concatenados con esa declaración, de repercusión directa en la esfera jurídica de los afectados por la resolución, como son la declaración de nulidad de los acuerdos, la intimación a los autores del cese en la actividad que se declara prohibida (Art. 15.1.b L. 110/1963) y la publicación en el B.O.E. y en prensa (Art. 15.2 L. 110/1963) y la propuesta de sanción.

3. Crítica de los argumentos del auto.

En este sentido se censura el de que, al ser los pronunciamientos declarativos, su suspensión implicaría anticipar el fallo, pues, en tesis de la parte, la suspensión solo supondría la suspensión de los efectos de la imputación hasta la sentencia, que podría confirmar la infracción o absolver de ella.

Se censura la duda del auto sobre la posibilidad de suspensión de la intimación, por su carácter, desde el momento en que el propio auto califica dicha intimación como ejecución de la declaración que la precede, lo que evidencia la posibilidad de su suspensión.

Se rechaza la afirmación del auto de que la propuesta de sanción, elevada al Consejo de Ministros, no sea suspendible, porque no es una decisión, sino una sugerencia al órgano llamado a decidir, lo que se estima contrario al Art. 45.1 L.P.A. y 57.2 L. 30/92, estimando que tal propuesta es un acto administrativo de eficacia demorada, significando que el Tribunal de Defensa de la Competencia elevó la propuesta, pese a haberle sido comunicada la interposición del recurso contencioso- administrativo, sin esperar a que la jurisdicción se pronunciase sobre la suspensión, habiendo aprobado el Consejo de Ministros la propuesta de sanción en sus propios términos.Se critica la alusión en el auto a la gravedad de los hechos, que, a juicio de la parte, implica una predeterminación del fallo, lo que, solo por eso, hace rechazable el argumento, oponiendo a él que las iniciales cinco o seis imputaciones del expediente quedaron reducidas a una en la resolución: no tomar las empresas la conservación de ascensores, cuando previamente se había contratado con otra, cuya actuación se tipifica y sanciona por el Tribunal de Defensa de la Competencia como prácticas que produzcan el efecto de impedir o falsear la competencia en la realidad del mercado, afirmando en contra de esa calificación la inexistencia de pruebas que acrediten que en el mercado de conservación de ascensores de Burgos los propietarios no pudieran cambiar de empresas conservadoras, refiriéndose a una serie de pruebas posibles, no practicadas, lo que supone, a juicio de la parte, la vulneración de la presunción de inocencia.

Expuestos los términos del motivo casacional, no es posible su éxito, pues pese a que en parte sea compartible la crítica de alguno de los argumentos del auto recurrido, no por ello queda desvirtuado el fundamento esencial consistente en que "la gravedad de los hechos y la necesidad de preservar el principio de libre concurrencia mercantil que afecta a un amplio sector de negocio de un también amplio espacio geográfico desaconsejan una medida que, de acordarse, perpetuaría tal vez por largo tiempo una situación con ribetes de odiosa".

Es, en efecto, compartible el planteamiento de la parte recurrente sobre la inconveniente descomposición de los contenidos de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, para desde esa descomposición analizar la posibilidad jurídica de suspensión de cada contenido. Frente a ese inadecuado planteamiento se ofrece más correcta la tesis de dicha parte sobre la consideración unitaria del acto como generador de una pluralidad de efectos, y la posibilidad de suspensión del mismo.

Debemos añadir a ello que ni siquiera resulta estrictamente conforme al Art. 7.2 de la L. 62/1978 centrar el análisis de la suspensión posible en la idea de la ejecución del acto, para decidir sobre ella en función del carácter del acto mismo, pues dicho precepto, a diferencia del Art. 122 de la L.J.C.A., no habla de suspensión de la ejecución, sino de "suspensión de la efectividad (Art. 7.2) del acto", que es sin duda un concepto más amplio, conforme al cual actos, cuya naturaleza pueda no prestar base para una ejecución en sentido procesal, no dejan de ser fuente de posibles efectos jurídicos, cual es aquí el caso, susceptibles de suspensión. En tal sentido, y considerado el acto recurrido en el proceso en su conjunto, no se aprecia dificultad lógica para que los efectos de dicha resolución, globalmente considerada, puedan ser suspendidos, sin necesidad de descender a un examen analítico de cada uno de ellos.

No es compartible, sin embargo la censura alusiva a la gravedad de los hechos, en cuanto predeterminación del fallo, pues el carácter cautelar del auto impide atribuirle ese significado. El hecho de que el juicio propio de una resolución cautelar pueda en algún sentido anteponerse al juicio definitivo de la sentencia, es, por una parte, inevitable, sobre todo si, como pretende la parte, tal juicio debe fundarse en el criterio de la apariencia de buen derecho ("fumus boni juris"); y por otra, esa anticipación no limita en ninguna medida la absoluta libertad del Tribunal para resolver en la sentencia, bien en la misma línea que, en su caso, puede anticiparse en la resolución cautelar, bien en otra absolutamente divergente.

Por último, no es compartible la censura del auto relacionada con la vulneración de la presunción de inocencia por la falta de pruebas de la repercusión en el mercado de las prácticas que el Tribunal de Defensa de la Competencia califica como prohibidos.

Basta la lectura de la resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, para evidenciar que en ella, con minuciosa precisión analítica, se refiere a las pruebas tomadas en consideración para afirmar la existencia de las prácticas prohibidas, y con la misma minuciosidad se alude a los elementos de prueba con base en los que se afirma la efectiva repercusión de dichas prácticas en el mercado, señalando, como tales, las actas de la asociación, en las que se reflejan cuestiones entre los asociados por la captación de cuotas de mercado superiores a las asignadas en virtud de los acuerdos de reparto del mercado, así como sentencias de los Juzgados Civiles condenando a los clientes a abonar indemnizaciones cuantiosas a las empresas de mantenimiento por denuncia anticipada de los contratos. Hay, pues, una prueba de cargo, lo que basta para cumplir las exigencias del derecho de presunción de inocencia, que, como reiteradamente se proclama en la doctrina del Tribunal Constitucional, no cubre la apreciación de la prueba (por todos A.T.C. 238/1996 y sentencias en él citadas), que es a lo que se refiere la argumentación del recurrente.

Frente a las alegaciones del motivo conserva todo su vigor la referencia en el auto a la necesidad de preservar el principio de libre concurrencia, y al riesgo de perpetuación por largo tiempo de una práctica con ribetes de odiosa, lo que supone la identificación de un concreto interés general y de un perjuicio indudablemente grave para él, que son elementos bastantes para integrar en este caso el supuesto desalvedad a la regla general de suspensión del Art. 7.4 de la L. 62/1978, salvedad que justifica la no suspensión establecida en el auto recurrido.

En este punto es de tener en cuenta la jurisprudencia aludida por el Abogado del Estado (Auto de 28 de julio de 1988 y 3 de enero de 1991) que viene interpretando el Art. 7.4 de la L. 62/1978 en sentido contrario a una aplicación mecánica de suspensión a todo trance, destacando la funcionalidad del interés público, y el necesario balance de los intereses en contraste, así como la primacía del interés público, precisando en este caso el interés público de la libre competencia, y en relación con él el de la multitud de personas que pudieran resultar negativamente afectadas, si dicho interés no queda salvaguardado.

Se impone, así, la desestimación del motivo.

El motivo tercero alega la "infracción de la doctrina de ese Tribunal Supremo sobre suspensión de los actos administrativos recurridos". El desarrollo del motivo alude a la jurisprudencia de este Tribunal sobre el "fumus boni juris", como criterio determinante para las resoluciones sobre suspensión, con referencia amplia de los autos de 20 de diciembre de 1990, 17 de enero de 1991, 23 de abril de 1991, 18 de junio de 1991, 16 de julio de 1991, 27 de noviembre de 1991 y 17 de marzo de 1992, lo que, a juicio de la parte, supone un radical cambio de sentido en la interpretación tradicional del Art. 122 de la L.J.C.A., por exigencias del Art. 24.1 C.E., como clave desde la que interpretar los preceptos sobre suspensión cautelar.

Tampoco el motivo puede prosperar.

En primer lugar la doctrina invocada por la parte recurrente, reflejada en los autos aludidos, no ha llegado a alcanzar la consolidación jurisprudencial que da por supuesta, sino que ha sido sumamente matizada después, aceptándola solo como complemento del Art. 122 de la Ley Jurisdiccional (por todos, Autos de la Sala 3ª, Sección 3ª de 17 de marzo y 20 de octubre de 1995), llamando la atención sobre la vigencia actual del Art. 122 (Autos de 24 de febrero de 1992 -Sección 6ª-, 9 y 10 de diciembre de 1996 -Sección 7ª- y 21 de enero de 1997 -Sección 4ª-, entre otros), y relegando su aplicación a solo los casos en que la apariencia de buen derecho es ostensible "prima facie", sin necesidad de un análisis de fondo, lo que se considera impropio del momento procesal de la suspensión, y correspondiente solo al de la sentencia (Autos de 12 de febrero y 14 de mayo de 1992, 13 de julio y 9 de diciembre de 1993, 25 de febrero y 10 de mayo de 1994, 23 de enero de 1995 -todos de la Sección 5ª-, 27 de abril de 1995 -de la Sección 3ª- y 4 de julio de 1996 -de la Sección 7ª-, y sentencias de 22 de noviembre de 1994 -de la Sección 3ª-, 16 de noviembre de 1994 -de la Sección 5ª-, 4 de mayo de 1995 -de la Sección 3ª-, 14 de mayo de 1996 -de la Sección 3ª-, 11 de junio y 9 de julio de 1996 -de la Sección 5ª-, entre otras).

Pero es que sobre todo la aplicación de la teoría del "fumus boni juris", aun negado que la jurisprudencia actual le atribuya la funcionalidad que la parte da por supuesta, descansa en definitiva en la apariencia del buen derecho del recurrente, y tal apariencia no deriva de la autoatribución de esa apariencia por la parte, ni de la mayor o menor extensión de los argumentos vertidos en los recursos, sino de la fuerza convictiva de la tesis de la parte, y de la de la resolución recurrida, debiéndose decir que en ese plano de valoración en el momento liminar en el que se sitúa el auto de no suspensión, y con los únicos elementos disponibles en este momento, la apariencia de buen derecho no obra en este caso en favor de la tesis de la parte recurrente, sino en el de la resolución recurrida, estimándose sumamente inconsistentes las argumentaciones sobre las vulneraciones constitucionales imputadas a la resolución, sin que resulte prudente extenderse más en la justificación de esa calificación negativa, en evitación de que los argumentos de esta sentencia puedan interferir en la decisión de fondo de la sentencia pendiente.

Se impone por lo expuesto, la desestimación de este tercer motivo casacional.

La desestimación de todos los motivos casacionales conduce a la declaración de no haber lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente, según lo dispuesto en el Art. 102.3 de nuestra Ley Jurisdiccional.