STS, 21 de Enero de 1999
| Ponente | FERNANDO MARTIN GONZALEZ |
| Número de Recurso | 499/1992 |
| Fecha de Resolución | 21 de Enero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Enero de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de apelación que con el núm. 499/92 ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. Roberto
, representado por el Letrado D. José María Maldonado Trinchant, contra sentencia de fecha 18 de Febrero de 1.991, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección lª ), recurso 16.200, sobre concurso para adquisición de equipamiento para una Sala de Post--producción de audio en el Centro de Producción de programas de T.V.E., habiendo sido parte apelada la Administración del Estado.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva, que copiada literalmente dice: "FALLAMOS .- Que con rechazo de la causa de inadmisibilidad y con desestimación del recurso, debemos declarar y declaramos ajustado a derecho el auto presunto recurrido con costas a cargo del actor."
Notificada la anterior sentencia, por la representación de D. Roberto se interpuso recurso de apelación ante la correspondiente Sala, de Instancia, el cual se admitió en un efecto por providencia en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente a este Tribunal.
Recibidas las actuaciones, personada y mantenida la apelación por la representación del apelante, se acuerda darle traslado para que presente escrito de alegaciones, en el que, tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho, terminó suplicando a la Sala "que, teniendo por formuladas las presentes alegaciones, tenga por evacuada la instrucción a que hace referencia el párrafo 5 del artículo 100 de la Ley de esta Jurisdicción , acuerde revocar la Sentencia apelada, sustituirla por otra ajustada a Derecho, en la que se declare que el concurso y el contrato de autos son nulos de pleno derecho; que mi cliente ha sido apartado indebidamente de la obtención del contrato de autos, con lo que se le ha causado importantísimos daños y perjuicios que deberán ser reparados por la Administración demandada. Que al no poder celebrarse un nuevo concurso con sujeción a la Ley de 24 de noviembre de 1939, de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional, por las dilaciones indebidas habidas en el presente procedimiento, al negarse la Administración demandada a enviar el expediente administrativo y, en este tiempo, haberse derogado la citada normativa legal, procede acordar la indemnización pecuniaria que corresponda que será establecida en trámite de ejecución de sentencia."
Continuado el trámite por el apelado, lo evacuó igualmente por escrito, en el que tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho terminó suplicando a la Sala que se desestime el recurso con imposición de costas al apelante.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 12 de Enero de 1.999, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentesal procedimiento
La representación de D. Roberto interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia de 18 de febrero de 1991dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección 1ª), de la Audiencia Nacional , en virtud de la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo por él interpuesto contra resolución del Ente Público R.T.V.E. de 27 de Junio de 1.984 (B.O.E. de 3 de Julio de 1984), sobre concurso para adquisición de equipamiento para una sala de post--producción de audio en el Centro de Producción de Programas de T.V.E. de Prado del Rey, así como contra la declaración de inadmisibilidad del recurso de alzada presentado ante el Ministerio de la Presidencia del Gobierno, que tuvo lugar por acuerdo de 25 de enero de 1985, aún cuando el recurso contencioso-administrativo se promovió originariamente contra la desestimación por silencio administrativo de dicho recurso de alzada, y la sentencia recurrida en apelación, que condenó en costas al recurrente por calificar su actuación como temeraria, tras rechazar la causa de inadmisión por entender que no cabe negar interés suficiente al actor para impugnar unas condiciones de contratatación que, de ser distintas, le hubieran tal vez permitido optar a la adjudicación, desestimó su recurso con apoyo, en síntesis, en que no es aceptable la invocación de la Ley de 24 de Noviembre de 1.939 por falta de vigencia de ésta, y en que no es admisible el argumento de que el concurso viene a predeterminar al adjudicatario al determinar una marca concreta.
Mantiene el apelante que la convocatoria del concurso es nula de pleno derecho porque el Ente Público RTVE promovió la celebración del concurso conforme al Derecho Privado, según resulta de las actuaciones y de la cláusula 5º del pliego de cláusulas particulares del concurso, siendo así que debió hacerlo con arreglo al Derecho Administrativo, de modo que, a juicio del recurrente, la adjudicación ha tenido lugar prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello, causa de nulidad radical contenida en el artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo , aplicable a la contratación pública conforme al artículo 41.a) del Reglamento General de Contratación del Estado , añadiendo el apelante otras consideraciones sobre nulidad por falta la certificación en que se acredite la consignación presupuestaria aprobada, mas conforme a la doctrina de este Alto Tribunal, recogida en la sentencia de 24 de octubre de 1988, aplicada a la presente "litis" por el Auto de esta Sala de 27 de noviembre de 1989, interpretando el artículo 5.2 de la Ley 4/1980, de 10 de enero , por la que se aprobó el Estatuto de Radiodifusión y Televisión, los acuerdos de convocatoria y de adjudicación del concurso tienen la condición de "actos separables" y, como tales, susceptibles de ser impugnados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que no puede aceptarse que al expresar la cláusula quinta del pliego que el contrato se regiría por las normas de Derecho privado, "aún para los actos separables", se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para la contratación, pues, como hemos declarado en ocasión prácticamente idéntica (Sentencia de 24 de septiembre de 1992), la contratación se ha verificado mediante concurso, anunciándose el mismo y cumpliéndose en su tramitación las reglas básicas de procedimiento aplicables a la contratación administrativa, lo que implica que no se ha incurrido en la causa de nulidad establecida en el citado artículo 47.1.c) de la Ley de Procedimiento Administrativo , sin perjuicio de la posibilidad de impugnar en vía contencioso-administrativa los actos separables del procedimiento de contratación, no surtiendo efectos lo dicho sobre este punto por la mencionada cláusula 5ª, pero sin que ello suponga la nulidad radical de la convocatoria ni de la adjudicación, como no la suponen la pretendida ausencia de la certificación a que se refiere, sobre consignación presupuestaria aprobada, puesto que sí se señala en la cláusula 4ª del pliego de cláusulas particulares el crédito presupuestario con cargo al que se abonará el importe de la adjudicación del contrato, lo que excluye la nulidad postulada.
Combate el apelante la sentencia recurrida en cuanto que para rechazar la impugnación de la cláusula 2ª del pliego de cláusulas particulares por ser contraria a los artículos 10 y 11 de la Ley de 24 de noviembre de 1939, de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional, declaró que dicha Ley carecía de vigencia, pero la pretendida infracción de los citados artículos de la Ley de 24 de noviembre de 1939, así como de la Orden de 11 de septiembre de 1956 , que establecen la reserva de los suministros contratados por la Administración a los productos de fabricación nacional, es cuestión que ya ha examinado la Sala en la tan repetida sentencia de 24 de septiembre de 1992, así como en las sentencias de 30 de mayo y 27 de diciembre de 1994 y 20 de noviembre de 1998, cuyos razonamientos debemos reiterar aquí, pues ha de tenerse en cuenta que la Orden de 11 de septiembre de 1956 quedó derogada por los artículos 4 de la Ley de Contratos del Estado y 20 de su Reglamento , en su redacción originaria (sustituidos hoy por los artículos 9 y 23 de los textos vigentes), que facultaron para contratar con la Administración a las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, en las condiciones que se fijaban, así como por la normativa que contenía la legislación de contratos sobre los procedimientos de subasta y concurso, que impedía aceptar la división en dos etapas de los trámites de la licitación que prevenia de la citada Orden de 1956 y así lo entendió la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 10/1970, de 3 de julio, resultandoademás que en el año 1984 eran preceptos que reclamaban una interpretación restrictiva, por responder a unos principios rectores de la economía española, los vigentes en 1939, que carecían ya de aplicación, y en este sentido, las referidas normas contenidas en los artículos 10 y 11 de la Ley de 24 de noviembre de 1939 se encuentran cumplidas en la cláusula 2ª del pliego de cláusulas particulares del concurso, cuando dispone que en aquellos casos en que los materiales ofertados fueran de importación, los contratistas deberían presentar, en el plazo que se les señala, factura proforma para solicitar el certificado de excepción de protección de la industria nacional, como trámite previo para la concesión de la orden de franquicia por la Dirección General de Aduanas, de modo que la obtención de dicho certificado implica, pues, el cumplimiento de los repetidos artículos 10 y 11 de la Ley de 1939 , por lo que no existiendo justificación alguna de que no se hayan verificado estos trámites, procede desestimar la alegada infracción de dichos preceptos.
Estima el apelante que la cláusula 2ª del pliego de cláusulas particulares del concurso vulnera los principios de igualdad y de libre concurrencia, a la par que desconoce la reserva de Ley que establece el artículo 133.3 de la Constitución para la concesión de beneficios fiscales, toda vez que exime a las empresas que oferten materiales de importación, de pagar los derechos e impuestos correspondientes a los materiales importados, discriminando así, se dice, a quienes, como el recurrente, son productores nacionales que tienen que pagar todos los impuestos que gravan la producción nacional y, además, cuando exportan sus equipos, deben soportar los aranceles aduaneros de los países importadores, pero tampoco puede alcanzar éxito esta alegación, no sólo porque estas infracciones no se denunciaron en la primera instancia, por lo que no fueron objeto de especial consideración en la sentencia impugnada, sino también porque la mencionada cláusula 2ª establece que si los materiales ofrecidos fueran objeto de importación, los derechos e impuestos correspondientes no se incluirán en el precio ofertado, al estar exenta RTVE y sus sociedades de toda clase de tributos y gravámenes de acuerdo con la legislación vigente, pues no se trata, de establecer una exención tributaria, con infracción de lo dispuesto en el citado artículo 133.3 de la Constitución , sino de impedir que los mencionados derechos e impuestos se incluyan en el precio ofertado, pues RTVE se halla exenta de toda clase de tributos, y además como ya se declaró en la citada sentencia de 24 de septiembre de 1992 con relación a alegación similar, el Tribunal Constitucional ha declarado (por todas, sentencia 22/1981, de 2 de julio ) que no toda diferenciación de régimen jurídico es contraria al principio de igualdad, sino que la igualdad sólo es violada "si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida," y en este sentido, añadíamos en la referida sentencia, no cabe duda de que toda exención tributaria produce una diferenciación de tratamiento fiscal entre la persona beneficiada por la exención y los demás sujetos, pero esta diferenciación está justificada en los motivos que determinaron al legislador a conceder tal régimen particular, lo que implica que no pueda en estos casos entenderse que exista una discriminación carente de un fundamento objetivo y razonable, falta de justificación que, por otra parte, no cabría reprochar a la cláusula inserta en la convocatoria del concurso, sino a la norma de Ley que estableció la exención a que se acoge el Ente Público RTVE.
Acerca de la alegación referente a que se quebraron los principios de libre concurrencia, competencia e igualdad de oportunidades ( arts. 13 de la Ley de Contratos del Estado y 32 de su Reglamento) cuando en el art. 13 del pliego de condiciones del concurso se consignan marcas, modelos o denominaciones específicas, ha de ponderarse, para rechazarla, que además de que en las diversas partidas se añade que se aceptará una marca "similar", por lo que no se impedía la admisión de otro material equivalente, ni producía discriminación alguna, resulta también que, tratándose de contratar la adquisición de un material que requiere una muy concreta especificación técnica por responder a necesidades de alta tecnología, no cabe estimar que este modo de identificación suponga una discriminación carente de justificación objetiva y razonable, por lo que no es posible apreciar violación del art. 14 de la Constitución , ni es susceptible de producir la nulidad de pleno derecho de la convocatoria, razonamientos todos éstos que, frente a planteamientos similares por parte del mismo recurrente, han sido recogidos, por ejemplo, en sentencias de esta Sala como las de 4 de Marzo y 25 de Mayo de 1.998, que se remiten a otras anteriores muy numerosas, a cuya doctrina ha de remitirse expresamente esta sentencia para evitar innecesarias repeticiones, sín perjuicio de haber dado adecuada respuesta a las alegaciones del caso.
Por último, debe ser igualmente desestimada la pretensión indemnizatoria que el apelante hace derivar de los perjuicios que dice haber sufrido por la dilación indebida que, a su juicio, experimentó el proceso en primera instancia, dando lugar a que durante su tramitación se derogara la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 1939 por la Ley de Presupuestos del Estado para 1986 , desapareciendo así la obligación de la Administración de adquirir los equipos de producción nacional, con lo que, alega, se le produjeron gravísimos perjuicios, cuestión ésta que no puede plantearse judicialmente sin haberse procedido previamente conforme establece el artículo 293.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , dirigiendo directamente la petición indemnizatoria al Ministerio de Justicia, lo que, por otra parte,determinaría la incompetencia de esta Sala para conocer del recurso contencioso-administrativo que, en su caso, se interpusiera contra la resolución de dicho Departamento ministerial.
Por lo expuesto, procede desestimar el presente recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada, sin que en la actuación de las partes en esta segunda instancia sea de apreciar temeridad o mala fe que justifiquen una especial declaración sobre las costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Roberto contra la sentencia dictada el 18 de febrero de 1991 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional , en el recurso número 16.200, sin hacer declaración sobre las costas de esta segunda instancia.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Fernando Martín González, estando la Sala celebrando audiencia pública, en el día de la fecha, de lo que como Secretario de la misma. Certifico.
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