STS, 5 de Julio de 2005

Por escrito de 27 de abril de 1999, la entidad Pozos Reunidos S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra la acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Carcaixent de 17 de diciembre de 1998, y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 25 de noviembre de 2002, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Pozos Reunidos SL contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Carcaixent de 17 de diciembre de 1998, publicado en el Diario Oficial de la Provincia de Valencia el día 3 de marzo de 1999, por el que se aprobaba definitivamente los pliegos de condiciones del concurso para la adjudicación del servicio de abastecimiento de aguas potables y mantenimiento de la red de alcantarillado del municipio, y simultánea convocatoria de licitación al efecto, que se anula y deja sin efecto, y todo ello sin declaración en materia de costas."

Una vez notificada la citada sentencia el Ayuntamiento de Carcaixent por escrito de 27 de diciembre de 2002 y la entidad Aguas de Valencia por escrito de 24 de diciembre de 2002, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 30 de diciembre de 2002, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Por auto de 5 de marzo de 2003, esta Sala del Tribunal Supremo declara desierto el recurso de casación que había preparado Aguas de Valencia S.A.

La parte recurrente en su escrito de formalización del recurso de casación interesa se case la sentencia recurrida y se dicte otra más ajustada a derecho, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO DE CASACION.- QUE SE FORMULA AL AMPARO DEL APARTADO D) DEL ARTICULO 88.1 DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO O DE LA JURISPRUDENCIA QUE FUERAN APLICABLES PARA RESOLVER LA CUESTION OBJETO DE DEBATE, Y CONCRETAMENTE POR INFRACCION DEL ARTICULO 122 DEL TEXTO REFUNDIDO EN MATERIA DE REGIMEN LOCAL, APROBADO POR R.D LEGISLATIVO 781/1986 DE 18 DE ABRIL, QUE SE CONSIDERA VIGENTE TRAS LA PUBLICACION DE LA LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, ASI COMO DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE PARA RESOLVER LA CUESTION PROPUESTA. SEGUNDO MOTIVO DE CASACION.- EL MOTIVO SEGUNDO SE FORMULA AL AMPARO DEL APARTADO D) DEL ARTICULO 88.1 DE LA LEY DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA POR INFRACCION DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE PARA RESOLVER LA PRESENTE CUESTION LITIGIOSA, ESTIMANDO QUE LA SENTENCIA QUE SE IMPUGNA, INFRINGE LO DISPUESTO POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, SOBRE LA FIGURA DEL "INTERES LEGITIMO" EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, EN NUMEROSAS SENTENCIAS COMO LA 65/94 DE 28 DE FEBRERO. TAMBIEN LA 105/95 DE 3 DE JULIO; LA 122/98 DE 15 DE JULIO; LA 327/97 DE 1 DE OCTUBRE Y LA 252/00 DE 30 DE OCTUBRE, QUE ESTABLECEN LA DOCTRINA DE QUE EL CITADO INTERES LEGITIMO SE CARACTERIZA. MOTIVO TERCERO DE CASACIÓN.- EL MOTIVO TERCERO DE CASACION SE FORMULA AL AMPARO DEL APARTADO D) DEL ART. 88.1 DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCION CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA, POR INFRACCION DE LOS ARTS. 11 Y 86 DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS, AL ESTABLECER LA SENTENCIA QUE SE RECURRE, QUE EL CONTENIDO DEL ART. 30.2 DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES SON CONTRARIOS A LOS CRITERIOS CONTENIDOS EN DICHA NORMATIVA."

Por auto de 23 de septiembre de 2004, se resuelve el incidente de inadmisión abierto a instancias de la parte recurrida y se admite a trámite el recurso de casación formalizado por el Ayuntamiento Carcaixent.

La parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación.

Alegando, en síntesis, respecto al motivo primero de casación; a), que se denuncia la infracción del articulo 122 del Texto Refundido de Régimen Local y es lo cierto, como incluso valora el auto de esta Sala de 23 de septiembre de 2004, - más atrás citado-, que en el instancia no se hizo alegación alguna al respecto y la infracción se ha denunciado por primera vez en este recurso de casación, lo que debe generar su inadmisión, ya que en casación, no deben plantearse cuestiones nuevas no suscitadas en la Instancia, sentencias de 28 de abril de 1997, 3 de febrero de 1998; y b), que la Ley 13/95 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente y aplicable al supuesto de autos, a virtud de lo dispuesto en el articulo 1.2.c) que tiene carácter de legislación básica Disposición Final 1ª-, nada establecía sobre la exposición publica de los pliegos de condiciones, artículos 49 a 51.

En relación con el segundo motivo de casación; a), que conforme a lo dispuesto en los artículos 19 de la Ley de la Jurisdicción y 31 de la Ley 30/92 estaba legitimado, al tener intereses legítimos, ya que como manifiestó en su escrito de demanda no se presentó al concurso, porque conforme al articulo 80 de LCAP de 18 de mayo, la presentación al concurso supone la aceptación incondicional por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas administrativas particulares sin salvedad alguna, y el objeto del recurso era el pliego de condiciones y la convocatoria y no la adjudicación del concurso; b), que así lo ha entendido la sentencia recurrida y así lo reconoce el Tribunal Supremo en sentencias de 2 de septiembre de 1992 y 22 de febrero de 1992, siendo idéntica a este caso la sentencia de 22 de febrero de 1999, pues de haberse aprobado otras Bases en el Pliego de Condiciones, esta parte habría presentado oferta con la intención de resultar adjudicataria.

Y en relación con el motivo tercero de casación; a), que no puede haber infracción de los artículos 11 y 86 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Estado aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, porque la Disposición Transitoria Primera dispone que los expedientes de contratación iniciados y los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 55/99, se regirán por la normativa anterior; b), que ha quedado claro en la sentencia recurrida el incumplimiento de los artículos 11 y 87.1, de la LCAP de 18 de mayo, en cuanto los criterios de valoración fueron declarados discriminatorios y restrictivos a la libre concurrencia; c), que aunque el Ayuntamiento de Carcaixent, hizo lo posible porque no se practicara prueba alguna ha quedado claro que se adjudico el concurso a la entidad que se encuentra prácticamente en situación de monopolio en la zona; c) que la Directiva 93/37 CEE del Consejo de 14 de junio excluye en el articulo 10, párrafo 6º las cláusulas que puedan favorecer o eliminar a determinados contratistas, y en igual sentido la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, sentencias de 20 de septiembre de 1988 y 28 de octubre de 1999, es unánime en descartar toda discriminación de los contratistas así como el favorecimiento de empresas establecidas en determinadas regiones del territorio nacional.

Por ultimo refiere que el recurso de casación carece de fundamento y de intereses casacional.

Por providencia de 26 de abril de 2005, se señaló para votación y fallo el día veintiocho de junio del año dos mil cinco, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo y anuló la resolución impugnada, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros lo siguiente: "SEGUNDO.- Efectivamente esta segunda causa inadmisibilidad del art 69 b de la ley jurisdiccional debería ser estimada si el acto recurrido fuera el acuerdo de adjudicación y no la convocatoria de licitación, al no ser la actora interesada para ello, conforme declara el TS en múltiples sentencias, entre otra de 13 de noviembre de 2000, 2 de diciembre de 1.982, 1 de octubre de 1.985, 23 de marzo y 7 de octubre de 1.988, 1 de julio de 1.991 y 8 de abril de 1.994, que a partir del art. 24.1 de la Constitución la atribución a un sujeto de legitimación para promover un recurso contencioso- administrativo responde a la idea fundamental de que dicho sujeto sea titular de un derecho subjetivo o de un interés legitimo en que prospere su pretensión, interés legitimo que puede ser tanto directo como indirecto, de carácter patrimonial o moral. El interés legitimo equivale a una titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica (o de desventaja o perjuicio) por parte de quien actúa la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta. Es decir, la relación entre el sujeto y el objeto de la pretensión, con la que se define la legitimación activa, comporta el que la anulación del acto o la disposición general que se recurre en vía jurisdiccional produzca un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro para el legitimado, pero cierto (cfr sentencia de es te Tribunal de 1 de octubre de 1.990).TERCERO.- La discriminación alegada esta íntimamente ligada al principio de igualdad; habiendo declarado el Tribunal Supremo y la jurisprudencia constitucional (por todas, en STC 75/83 y 86/85) con reiteración que el art. 14 impone que ante situaciones no desiguales, la norma o criterio de aplicación debe ser idéntica para todos, comprendiendo en sus disposiciones y previsiones la evitación de las desigualdades, puesto que se proscribe la distinción infundada o la discriminación y esa evitación de diferenciación, carente de justificación objetiva y razonable, no ampara la falta de distinción cuando los supuestos son desiguales, esto es, el hipotético derecho a imponer o exigir diferencias de trato, siendo ajeno al ámbito del precepto constitucional la llamada discriminación por indiferenciación a que se refiere reiteradamente el Tribunal Constitucional en sentencias 86/85 (fundamento jurídico tercero) y 19/88 (fundamento jurídico sexto).El art 30.2 impugnado, establece como "criterios de adjudicación" el, de "experiencia en contratos similares realizados. Valorando, hasta un máximo de 20 puntos, la gestión de municipios de Valencia entre 0.5 y 2 puntos, según el numero de habitantes, de menos de 10.000, entre 10.000 y 50.000, entre 50.000 y 100.000, y mas de 100.00; la gestión en el resto de municipios de la Comunidad Valenciana entre 0.25 y 1 punto, también según el numero de habitantes y con la misma escala y proporción que la anterior; y la gestión fuera de la Comunidad a razón de 0.25 puntos en municipios con una población igual o superior a 50.000 habitantes". La cuestión que se suscita por la recurrente, centrada en esta cláusula, es que esa circunstancia a la hora de valorar la adjudicación del contrato es contraria a los criterios que se establecen en el artículo 87 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciónes Públicas así como al derecho a la igualdad que se reconoce en el artículo 14 de la Constitución. La Directiva 93/37/CEE, del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre Coordinación de los Procedimientos de Adjudicación de los Contratos Públicos de Obras (DOCE 9/8/1993), que asume la codificación de las Directivas reguladoras de la materia promulgadas con anterioridad, es de aplicación directa a los Estados Miembros como ha venido declarando el Tribunal de Justicia (v gr. Sentencias citadas) excluye en el artículo 10 párrafo sexto, que en la adjudicación de los contratos administrativos pueda realizarse la "introducción, en las cláusulas contractuales propias de cada contrato... de procedimientos específicos que tengan c homo consecuencia favorecer o eliminar a determinados contratistas", no obstante lo cual esas limitaciones serán legítimas siempre que "("a menos que ello") esté justificado por el objeto de contrato". Es el artículo 30 el que viene a regular la materia sobre adjudicación, cuando no se acoja exclusivamente el del "precio mas bajo" estableciendo los "1.- Distintos criterios que variarán en función del contrato: por ejemplo, el precio, el plazo de ejecución, el costo de utilización, la rentabilidad, el valor técnico. 2.- En el supuesto contemplado en la letra b) del apartado 1, el poder adjudicador mencionará en el pliego de condiciones o en el anuncio de licitación, todos los criterios de adjudicación que pretenda utilizar, si fuera posible por orden decreciente de la importancia que les sea atribuida" redacción traspuesta a la normativa patria, como ya vimos. Pues bien, esa normativa -y la previa que se integra en la nueva Directiva-, ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia en el sentido de que nada impide acoger entre los criterios de selección circunstancias personales de los contratista (no excluyentes de la objetividad, por su generalidad) Y en orden a la Jurisprudencia que interpreta el precepto, debemos- señalar que si bien es cierto que la importante sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 1988 (Gevroedrs Beentjes), admitió la posibilidad de atender a las "cualidades del servicio" a la hora de la elección del contratista (se admite incluso en ese pronunciamiento la experiencia como criterio de selección); incluso la más reciente sentencia TJCE. de 16 de septiembre de 1999 (Cuestión Prejudicial suscitada por Austria) permite la posibilidad de valorar las condiciones peculiares del contratista, pudiendo quedar desierto el procedimiento de adjudicación cuando esas circunstancias lleven a rechazar la única oferta presentada. Sin embargo, la doctrina del Tribunal de Justicia es unánime en descartar toda discriminación de los contratistas y de ello se deja constancia en la referida sentencia al considerar contrario a ese principio al favorecimiento de "empresas establecidas en determinadas regiones del territorio nacional", al reservarles "un porcentaje de los contratos públicos" y esa doctrina es reiterada por el Tribunal al considerar que esas discriminaciones comportan una vulneración o comportan "un obstáculo a la libre concurrencia", pudiéndose citar la ultima sentencia de la que se tiene conocimiento, la de 28 de octubre de 1999 (asunto C-328/96; Comisión/Austria); declarando contrario a la Directiva y precepto mencionado el favorecimiento de unos determinados productos o Región. Hecha las anteriores consideraciones, es necesario señalar que difícilmente puede justificarse la "singularidad" del contrato que justifique la mayor puntuación en una pretendida experiencia cuando es lo cierto qué no existe la más mínima constancia en el expediente que la gestión de abastecimiento de aguas tuviere alguna singularidad (regional o poblacional) que hiciera necesario recurrir a esa condición. Así pues, no cabe justificar la discriminación en la experiencia. Menos aún cabe buscar explicación alguna a esa discriminación en las razones que se aducen por la defensa de la Administración en la contestación a la demanda respecto de " la mayor población supone valorar con mas puntuación por la dificultad que implica..", sin hacer consideración a la proximidad geográfica; pues esas razones, ni son determinantes de la condición impuesta para esta mayor puntuación, ni es conforme con una razonable y fundada discriminación. En efecto, no es consecuente con la redacción del criterio porque: primero, no se condiciona la puntuación al resultado, satisfactorio o no, de la gestión realizada, sino a su mera ejecución; suponiendo a la larga una perpetuidad de las misma empresas ya contratista; y segundo, porque no cabe privar de esas cualidades a las demás empresas interesadas en el contrato, quedando excluidas por el mero hecho de no haber sido adjudicatarias de contratos anteriores; es decir, ninguna justificación tendría que, caso de admitir como válida la gestión de las aguas, fuesen valoradas en tan desmesurada proporción la ejecutadas para una concreta Administración en demérito de las ejecutadas para otras o en otros ámbitos territoriales.Con todo lo argumentado, debe concluirse en que la cláusula examinada es contraria tanto al artículo 86 como al 11 de la Ley de Contratos, como en la demanda se postula."

En el motivo primero de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del articulo 122 del Texto Refundido de Régimen Local y de la jurisprudencia aplicable.

Alegando en síntesis; a), que conforme a lo dispuesto en el articulo 122 citado el Ayuntamiento expuso al publico el pliego de condiciones para que se pudiesen formular las oportunas reclamaciones, que ante las reclamación habidas lo expuso nuevamente por plazo de un mes, sin que la hoy recurrida hiciera alegación alguna o reclamación; b) que conforme a reiterada jurisprudencia sentencia de 25 de mayo de 1998, es improcedente impugnar el pliego en forma extemporánea, y que la hoy recurrida pudo conocer el pliego por medio de los dos anuncios que el Ayuntamiento hizo en el Boletín Oficial de la Provincia, sin que a ello obste el que la sentencia omitiera la alusión a este apartado.

Y procede rechazar tal motivo de casación, de acuerdo con las alegaciones de la parte recurrida mas atrás expuestas.

Pues por un lado, la sentencia recurrida, como incluso refiere y reconoce la parte recurrente, no hace alegación ni valoración alguna sobre la aplicación o no del articulo 122 del Texto Refundido de Régimen Local, y por tanto no se puede revisar en casación la sentencia por la vulneración de una norma que no ha valorado, a no ser obviamente que, el recurrente por incongruencia omisiva, hubiera alegado que la sentencia no hacia valoración sobre ello cuando debía haberlo hecho y ello al amparo del artículo 88,1,c) de la Ley de la Jurisdicción, que en el supuesto de autos no acontece; de otra, porque es reiterada la doctrina de esta Sala, cuando declara que en casación no cabe alegar cuestiones nuevas, pues en casación se revisa la sentencia porque lo que ha dicho o por lo que no ha dicho cuando debía hacerlo; y en fin, porque la Ley 13/ 95 de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Publicas, aplicable al supuesto de autos, como además valora la sentencia recurrida, no hace referencia alguna a la exposición publica de los pliegos de condiciones.

En el segundo motivo de casación, la parte recurrente al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Constitucional sobre la figura del interés legitimo, sentencias 65/94 de 28 de febrero, 105/95 de 3 de julio, 122/98 de 15 de julio, 32/97 de 1 de octubre y 252/00 de 30 de octubre.

Alegando en síntesis, a) que conforme a la doctrina de las citadas sentencias es preciso una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión de forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo; b) que la sentencia recurrida reconoce la legitimación del recurrente, en base a la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1992, y no concurren en el caso de autos las circunstancias que la sentencia valora; y c), que en el caso de que se convocara nuevamente el concurso y el hoy recurrido concurriera la mismo, el beneficio que podría obtener es totalmente circunstancial e imprevisible, y como el Tribunal Constitucional ha declarado el interés debe ser especifico actual, real y no potencial o hipotético.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues como adecuadamente la sentencia recurrida refiere, lo que se impugna es la convocatoria del concurso y no la adjudicación del mismo, y es obvio, como además razona la sentencia recurrida, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 19 de la Ley de la Jurisdicción y la doctrina del Tribunal Constitucional, reconocer legitimación para impugnar el pliego de condiciones, a una empresa que puede participar en el concurso y que impugna unas cláusulas, que establecen determinadas condiciones favorables a unas determinada empresa, y que la sitúan por tanto a ella, en condiciones de desigualdad.

Sin que a lo anterior obste el que la parte recurrente alegue que el interés ha de ser especifico, actual , real y ni potencial o hipotético, pues ese es precisamente el interés que la parte recurrida aduce, y que no es otro, que el de participar en condiciones de igualdad con todos los posibles concursantes, y obviamente si así participa, tiene un interés concreto y real ,como es, por un lado el participar en el concurso en condiciones de igualdad con las demás empresas, y por otro, tener derecho a obtener la adjudicación si reúne las condiciones exigidas y obtiene mejor puntuación que las demás empresas.

En el motivo tercero de casación, la parte recurrente, al amparo de articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de los artículos 11 y 86 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, al establecer la sentencia que el articulo 30 de los Pliegos de Condiciones es contrario a los criterios contenidos en dicha normativa.

Alegando en síntesis; a), que el articulo 30 citado no discrimina a persona o entidad alguna ni crea derechos singulares privilegiados, pues la puntuación máxima a obtener por aplicación del citado articulo 30 supone realmente un 8% de la puntuación total a alcanzar; b), que el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de enero de 1999, ha declarado que no toda diferenciación es contraria la principio de igualdad, sino que la igualdad es violada si la desigualdad esta desprovista de una justificación objetiva y razonable; y c), que la no admisión de la cláusula prevista en el articulo 30 citado vulnera el articulo 86.1 en relación con el 11 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones publicas aprobado pro Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, que prevé de una forma discrecional el establecimiento de otros criterios semejantes que puede aprobar el órgano de contratación, y que estos requisitos los cumple el articulo 30 citado.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues la sentencia recurrida no es solo que en sus valoraciones haya declarado que articulo 30 al establecer unos criterios de adjudicación valorando la experiencia en la gestión de municipios hasta un máximo de 20 puntos es contraria a la doctrina del Tribunal Supremo, Tribunal Constitucional y de la doctrina comunitaria, que con detalle expone, sino además que también ha referido, que en el expediente no existe la mas mínima constancia de que la gestión de abastecimiento de aguas tuviera alguna singularidad, -regional o poblacional- que hiciera necesario recurrir a esa condición.

Y a esa doctrina de la Sala de Instancia en nada obsta la alegación del recurrente sobre el que máximo de puntos a obtener por ese criterio de experiencia era del 8%, y que los artículos 86 y 11 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio prevén de una forma discrecional el establecimiento de otros criterios semejantes, pues por un lado el Real Decreto Legislativo que el recurrente refiere no era aplicable al supuesto de autos de acuerdo con sus Disposición Transitoria Primera, como refiere la parte recurrida; por otro, aun admitiendo que pudiera ser el 8% de la puntuación y no el 20% que refiere la sentencia y del que en casación se ha partir, ese 8% por si solo comporta una discriminación para las empresas que no tienen esa experiencia y un trato favorable para las empresas que si la poseen; y en fin porque la propia sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1999, que el recurrente invoca en defensa de su tesis, abona la tesis mas atrás expuesta, cuando declara que la igualdad es violada si la desigualdad esta desprovista de una justificación objetiva y razonable y en el caso de autos, la sentencia recurrida declara, como mas atrás se ha expuesto, que no existe en el expediente las mas mínima constancia de alguna singularidad que justificara las aplicación del criterio de experiencia, regional o poblacional.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose , al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2.100 euros y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala del Tribunal Supremo, de acuerdo además con los criterios de las Normas de Honorarios del Colegio de Madrid, exige una especial moderación ; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a tres motivos de casación y no especial trascendencia .