SAP Madrid 163/2008, 18 de Noviembre de 2008
| Ponente | NURIA ALEJANDRA BARABINO BALLESTEROS |
| ECLI | ES:APM:2008:17145 |
| Número de Recurso | 30/2008 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 163/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Noviembre de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
Rollo PO 30/08
SUMARIO 1/08
Jdo. Instrucción num. 13 de Madrid
SENTENCIA Nº 163/08
AUDENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION 23º
Dña. Maria Riera Ocariz
D. Rafael Mozo Muelas
Dña. Nuria Barabino Ballesteros
En Madrid a 18 de noviembre de 2008
Visto y oído en juicio oral y público ante esta Sala el Rollo PO 30/08 procedente del Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid por delito contra la salud pública contra el acusado Gustavo, nacido el 11-2-79 en Owerri (Nigeria), hijo de Jon y de Ana, defendida por el Letrado D. Jose Manuel Hernández Jiménez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Olga Muñoz Mota.
El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.6 del Código Penal, considerando responsable al acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando la imposición de la pena de prisión de 11 años, multa de 79.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del procedimiento.
La defensa en igual trámite solicitó la libre absolución para su defendido., entendiendo que concurre la eximente del artículo 20.5 del Código Penal de estado de necesidad.
En último lugar se concedió la palabra al acusado.
HECHOS PROBADOS
El acusado Gustavo, mayor de edad y sin antecedentes penales, con numero de pasaporte nigeriano NUM000, privado de libertad por esta causa desde el día 14 de noviembre de 2007, sobre las 15:15 horas del día 14 de noviembre de 2007 fue detenido por agentes de la Guardia civil en el aeropuerto de Barajas, Terminal 4, cuando procedente de Casablanca en vuelo de la compañía Royal Air Maroco AT- NUM001 con destino Madrid, transportaba en el interior de su organismo un total 87 cuerpos ovalados de lo que resultó ser 1212,6 gramos de cocaína con una pureza del 69'1%, sustancia que pretendía distribuir a otras personas.
La sustancia ilícita hubiese alcanzado un valor en el mercado al por mayor de 39.408'77 euros.
Con carácter previo hemos de razonar sobre la denegación por la Sala de la práctica de la pruebe testifical del Guardia Civil número NUM004 protestada por la defensa del procesado, que entendemos no produce indefensión alguna a dicha parte.
Una constante jurisprudencia constitucional ha configurado inequívocamente la indefensión como aquella limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales, es decir, se trata de una real y efectiva privación o limitación del derecho de defensa como directa consecuencia de una acción u omisión del órgano judicial (STS 17-10-2005 ). Como primero de sus rasgos distintivos, es necesario que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llegó a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada. Por ello, la exigencia de que la privación del derecho sea real, supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada. Sería, en definitiva, necesario comprobar si ha existido una efectiva indefensión para la parte que ve denegada su petición de prueba y en esa línea debe comprobarse: a) que la prueba sea necesaria en el doble sentido de su relevancia y su no redundancia, es decir, que tenga utilidad para los intereses de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión (STS 5-3-99 ) y b) que sea relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del Fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, "habría que evaluar cada caso teniendo en cuenta el resto del material probatorio de que dispuso y la incidencia que la prueba denegada tuviese en la formación de la convicción del órgano decidor para configurar la resolución definitiva del proceso" (SSTS 19-1-93, 10-12-01, 24-5-02 y 11-10-05 ).
Aplicando la anterior línea jurisprudencial al supuesto que ahora nos ocupa, es cierto que la prueba testifical fue propuesta por la defensa mediante solicitud en el escrito de conclusiones provisionales y que el testigo no compareció, así como que la defensa solicitó la suspensión del juicio que le fue denegada y formuló la correspondiente protesta. Desde el punto de vista formal, la petición de la defensa del procesado, reúne los condicionantes necesarios para dar respuesta estimatoria a la misma. Sin embargo, no sucede lo mismo desde el punto de vista material pues entendemos que se trataría de una prueba redundante y en cualquier caso no relevante para la formación de la convicción del Tribunal, ya asentada con los testimonios de tres de los guardias civiles que intervienen en relación a los hechos, uno, el agente número NUM002 que observa al procesado inicialmente tras la llegada del vuelo procedente de Casablanca y le requiere para que se someta de forma voluntaria a una examen de RX, y los dos restantes, instructor y secretario del atestado.
1. Calificación jurídica.
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Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública por posesión preordenada para el tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud, en concreto cocaína, delito previsto y penado en el artículo 368 inciso 1º del que es criminalmente responsable, como autor Gustavo, por quien mantiene acusación el Ministerio Fiscal. Los hechos están perfectamente acreditados conforme a la siguiente valoración de la prueba:
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Consta la intervención de la Guardia Civil en el Aeropuerto de Madrid-Barajas que interceptó al acusado a su llegada al citado aeropuerto requiriéndole para que se sometiese a una exploración de Rx, a la que accedió de forma voluntaria, resultando que portaba en el interior de su organismo 87 cuerpos ovalados que contenían cocaína con un peso neto de 1.212,6 grms y una pureza del 69,1 %.
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Consta asimismo el resultado de los análisis realizados por la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios perteneciente a la División de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo, en la que se especifica, respecto la aprehensión al acusado, la sustancia analizada, su peso bruto, su peso neto y el porcentaje de pureza de la sustancia.
Por último, hay que reseñar que no se aprecia quiebra alguna en la cadena de custodia de la sustancia intervenida inicialmente. Tal como se desprende del folio 3 de las actuaciones, el detenido solicitó ir a los servicios urinarios, siendo acompañado por la Fuerza Actuante, lugar donde expulsó 14 bolas envueltas en plástico que contenían un polvo blanco y que, sometidas al reactivo del narcotest, resutó ser cocaína. En igual sentido, el testimonio en el acto de juicio del guardia civil NUM003 -I que declara que unos compañeros le acompañaron al baño. Al folio 40 consta oficio de la Guardia Civil en el que se hace constar que desde su detención y bajo custodia de agentes de la correspondiente Unidad, el detenido ha expulsado 87 bolas de cocaína, así como que la citada sustancia queda depositada en la Caja Fuerte del Puesto de la Guardia Civil en la T-4 hasta su posterior remisión a la Dirección General de Farmacia, y consta, finalmente, su recepción por dicho organismo.
Cabe tan sólo añadir, con la jurisprudencia de la Sala 2ª del T.S. (STS de 13-6-2.003 y 17-10-2.003 ), que la policía judicial está autorizada para remitir la droga directamente a los laboratorios oficiales, pues la ocupación de los objetos, efectos o instrumentos del delito, tal como se regula en la LECr, ofrece unas variantes y especialidades cuando el objeto del delito sean drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Conviene extremar las precauciones para que no se pierdan o puedan ser sustraídas de los lugares de depósito, por lo que se autoriza directamente a los funcionarios de la policía judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 282 de la LECr y arts. 443 y 445 de la L.O.P.J ., para...
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