STS, 10 de Diciembre de 2001

PonenteMARAÑON CHAVARRI, JOSE ANTONIO
ECLIES:TS:2001:9616
Número de Recurso2014/1999
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. ENRIQUE ABAD FERNANDEZ

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Jose Pablo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que condenó a dicho recurrente por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Gómez López Linares.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 29 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 3176 de 1994, contra Jose Pablo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Novena, con fecha ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: el día 8 de noviembre de 1.994, sobre las 16,15 horas Jose Pablo , mayor de edad y condenado en sentencia de fecha 26 de noviembre de 1.990 a la pena de cinco años de prisión menor por un delito de robo y en sentencia de fecha 16 de septiembre de 1.993 a la pena de dos meses y un día de arresto mayor por un delito de utilización ilegítima de vehículo de motor, encontrándose interno en el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, entregó a Jesús Ángel una barra de pan a fin de que éste le entregara a un tercero. Examinada dicha barra de pan por un funcionario del Centro penitenciario se observó que en el interior de la misma se encontraba una pastilla que analizada resultó ser de la sustancia denominada "buprex". No consta que Jesús Ángel tuviera conocimiento del contenido de la barra de pan.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: que condenamos a Jose Pablo como responsable del delito contra la salud publica antes descrito con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de un año y seis meses de prisión menor, multa de quinientas mil pesetas (500.000 ) con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, accesorias correspondientes y al pago de la mitad de las costas causadas.

Que absolvemos a Jesús Ángel del delito contra la salud pública de que venia siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a cuya destrucción se procederá.

Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado, se declara de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad durante la tramitación de la causa, si no le hubiera sido ya de abono en otra.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Jose Pablo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO

Al amparo del art. 850.1º de la LECrim. por denegación de prueba.

SEGUNDO

Al amparo del art 851.1º y de la LECrim.

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. en relación con el art. 344 del CP. por su aplicación indebida.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita la impugnación de los motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día seis de septiembre del año dos mil uno.

Séptimo

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- El primer motivo del recurso de casación de Jose Pablo se formuló al amparo del art. 850.1º de la LECrim., por la denegación inmotivada de prueba documental propuesta en tiempo y forma por dicho acusado.

Los documentos rechazados fueron:

  1. Un informe del Ilustre Colegio de Abogados de Barcelona, y de su Comisión de drogas, donde se reflejaba tanto la realidad vigente y palpable del binomio "cárcel y drogodependencia" como propuestas de solución a los posibles contagios y síndromes de abstinencia, que no pasaban en modo alguno por la sanción penal o disciplinaria.

  2. Información relativa a la bupremorfina facilitada por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, donde, entre otros extremos, constaba que la bupremorfina es una alternativa a la metadona, cuya finalidad es la de evitar o minimizar la sintomatologia del síndrome de abstinencia; y

  3. Fotocopia compulsada del expediente disciplinario nº 1744/1998, seguido por el Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona, al interno Jose Pablo , por los mismos hechos que motivaron el presente procedimiento penal, y acreditativo de que ese hecho ya se sancionó como lo que realmente era, un ilícito administrativo, cuya calificación jurídica que consta en el expediente es la de falta grave tipificada en el art. 109 del Reglamento Penitenciario, por "Poseer en el establecimiento objetos que se hallasen prohibidos".

Estima el recurrente que en la denegación de prueba denunciada se dieron los requisitos exigidos para que prospera la casación, ya que: 1) La prueba fue propuesta por el Abogado de Jose Pablo en el momento procesal oportuno, y concretamente, como cuestión previa, al inicio del juicio oral, celebrado el 27 de noviembre de 1998; 2) La prueba era pertinente, por tener conexión con el objeto y fin del proceso y 3) ante su derogación por el Tribunal enjuiciador, se hico constar la respetuosa protesta del letrado proponente.

  1. - El Ministerio Fiscal entendió que el motivo no debía prosperar, en cuanto que la denegación no causó indefensión, puesto que los informes del colegio de Abogados y del consejo General de los Colegios de Farmacéuticos, no eran pertinentes en cuanto sólo guardaban relación con el "thema decidendi" de manera teórica y abstracta, y no constituían verdaderas pruebas sino que integraban opiniones, y la incorporación del expediente disciplinario no podía determinar la supresión del debate contradictorio sobre la acusación que recaía en el imputado, y en todo caso solo serviría como prueba de carácter incriminatorio, según se razona por la Audiencia de Barcelona, al inadmitir la prueba en el acto del juicio.

  2. - La denegación de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes, aparte de suponer el quebrantamiento de forma que tipifica el art. 850.1º de la LECrim., integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la LECrim., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. La transcendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

    Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.86, 30.1.91 y 29.4.92, entre otras), como esta Sala (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.5.88 14.3, 7.6 y 10 y 25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6 y 10.8.92, 12.2 y 13.4, 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96 y 14.4, 12.5.97, 26.-1 y 16.1.98, 10.6 y 14.6 de 99, 31.1, 20.3, 5, 17 y 18.4.2000), han estudiado los requisitos para que la denegación de prueba pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

    1. Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma. En tiempo estarán pedidas si se solicitan en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 790 y 791 de la LECrim.), y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada Ley), y en el curso del juicio oral si se dan los supuestos del art. 729 y del art. 746.3º y de la Ley Procesal Penal. En forma estarán pedidas las pruebas cuya solicitud se ajuste a las reglas procesales, exigiendo el art. 656 de la LECrim., que cuando se proponga prueba testifical y pericial se indiquen los datos identificativos de testigos y peritos.

    2. Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución especifica decisoria de la propuesta de prueba, que regula el art. 659 de la LECrim., ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieran pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento Abreviado, conforme autoriza el art. 793.2 de la citada ley, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la practica de prueba, al amparo del art. 729 o del 746 de la LECrim., siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

    3. Las pruebas pedidas tendrán que ser pertinentes, es decir, relacionadas con el objeto del proceso, y útiles, esto es, con virtualidad probatoria respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose para que proceda la suspensión del juicio para la citación de un testigo o perito incomparecido, que su declaración sea necesaria, según lo dispuesto en el art. 746.3º de la Ley Procesal Penal; orientándose el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo, para evitar dilaciones innecesarias, habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la procedencia o improcedencia de aquella cuya admisión se cuestiona (STC. de 10.4.85, 20.2.86 y 30.10.91) y de esta Sala (SS. de 24.3.81, 12.1285, 7.6, 3.10 y 25.10.89, 15.4.91, 20.1 y 13.7.92,m 12.2 y 13.4.93, 24.1.94, 7.12.94, 21.3.95, 4.5.95 y 29.1.96).

    4. Que la practica de la prueba sea posible (STS. de 11.3.91 y 24.6.92), y que no se hayan agotado razonablemente las diligencias para traer al testigo o perito; y que en el supuesto de imposibilidad del testigo de comparecer a las sesiones del juicio, no se hayan tomado las medidas previstas en los arts. 718 y 719 de la LECrim.

    5. Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, lo que se establece en el párrafo 4º del art. 659 de la Ley Procesal Penal, habiendo exigido esta Sala (SS. de 25.10.85, 13.5.86, 26.2.87, 4.6.87, 2.2.88, 14.3.89, 10.7.92, 2.6.93, 21.3.95), que se hagan constar las preguntas que iban a formularse al testigo. Sin embargo, la falta de mención de las preguntas no deberá invalidar la reclamación casacional del recurrente, cuando pueda racionalmente presumirse el tenor de las mismas, teniendo en cuenta lo manifestado por el testigo en la fase instructoria.

  3. - Partiendo de la doctrina expuesta en el precedente apartado y de conformidad con el dictamen del Fiscal, el motivo no debe prosperar, ya que las pruebas propuestas y denegadas no eran necesarias para desvirtuar los datos fácticos sustentadores de la imputación delictiva contra el acusado Jose Pablo .

    El informe del colegio de Abogados era claramente impertinente, al no tener relación con las conclusiones fácticas de la sentencia, sino con la política criminal en general adecuada para el tratamiento de los drogodependientes.

    El informe de los Colegios de farmacéuticos era útil para probar las funciones farmacologícas de la bupremorfina y su operatividad para combatir el síndrome de abstinencia a los opiáceos, pero el informe no podía considerarse necesario, ya que tales aplicaciones del "Buprex" se hallan aceptadas en la jurisprudencia de esta Sala, según se reconoce en el tercer motivo del recurso.

    Y el expediente disciplinario 1744/98 no serviría para desvirtuar las imputaciones delictivas existentes contra Jose Pablo , sino para reforzar las mismas.

SEGUNDO

1.- El segundo motivo del recurso de casación de Jose Pablo , se formuló al amparo del art. 851.1º y de la LECrim. por diversos presuntos quebrantamientos de forma:

  1. Se alega una contradicción entre el antecedente de hecho segundo de la sentencia, en el que se afirma que el Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que no concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y el Tercer fundamento y el Fallo, en el que se aprecia la agravante de reincidencia, 15ª del art. 10 del CP.

  2. Se censura también en el motivo que en los Fundamentos Primero y Segundo de la sentencia se afirmase que el testigo funcionario de prisiones fue rotundo al atribuir a Jose Pablo la entrega del pan, que contenía el Buprex a Jesús Ángel , para que éste la hiciera llegar a un tercero, cuando lo cierto es que el testimonio del funcionario careció de firmeza, contestando a preguntas del Fiscal, "que no recuerda"; de lo que deduce el recurrente una manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados.

  3. Se impugna también en el motivo que en los hechos probados se atribuyese al acusado la entrega plural de sustancias estupefacientes, cuando en realidad concurrió solo la transmisión de una pastilla de "Buprex".

  4. Y finalmente se arguye en el motivo que en la sentencia no se dio contestación a la alegación de que se había vulnerado el principio "non bis in idem" por la sanción disciplinaria que había sufrido Jose Pablo , de aislamiento de fin de semana en celda, por poseer en el establecimiento penitenciario el buprex, y tratarse de un objeto prohibido.

  1. - El Ministerio fiscal consideró que de las irregularidades denunciadas en el motivo solo podría calificarse de quebrantamiento de forma del art. 851.1º de la LECrim. la contradicción referente al uso del plural en vez del singular en relación a la sustancia estupefaciente manejada por Jose Pablo , aunque el vicio no es apreciable, por expresarse en el "factum", con corrección gramatical y sin confusión alguna que la acción del acusado se refería a una sola pastilla de Buprex.

    La discordancia entre el antecedente de hecho segundo y el fundamento Tercero y el Fallo de la sentencia recurrida no constituyó, según el Ministerio Público, contradicción fáctica de las previstas en el art. 851.1º de la LECrim., sino, una indebida aplicación de la agravante del art 10.15ª del CP. de 1973, y la vulneración del principio acusatorio por lo que procedía eliminar la reincidencia, puesto que el Fiscal no pidió su aplicación en las conclusiones definitivas.

    En cuanto a la alegada vulneración del principio "non bis in idem", el Fiscal consideró que, aunque la excepción de cosa juzgada no se había planteado como cuestión previa en el procedimiento seguido ante la Audiencia, procedía abordar el tema en el recurso de casación, para llegar a la conclusión de que el expediente disciplinario seguido a Jose Pablo por los organismos penitenciario, por la posesión del buprex, y la sanción recaída en el mismo, no constituyó un enjuiciamiento y una sanción penal, que hiciese inviable la condena por delito de tráfico de drogas dictada por la Audiencia y que determinase vulneración del principio "non bis in idem".

  2. - Y los quebrantamientos de forma alegados en el motivo no son acogibles, de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Fiscal, aunque sí debe apreciarse la vulneración del principio acusatorio que la aplicación de la circunstancia 15ª del art. 10 del CP. de 1973, y de la agravante de reincidencia supuso ya que en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal fue eliminada la agravante. Tal infracción normativa de la sentencia resultará irrelevante, en cuanto que el motivo tercero del recurso de casación será estimado y será absuelto Jose Pablo del delito de tráfico de drogas.

    No es detectable en la sentencia la contradicción en los hechos probados, por el empleo del plural y del singular en relación a la sustancia estupefaciente manejada por Jose Pablo , porque el examen de la narración histórica revela que la sentencia solo se refiere a una pastilla de Buprex

    No incurrió el Juzgador de instancia en incongruencia omisiva prevista en el art. 851.3º de la LECrim., por no haberse pronunciado sobre la inexistencia de vulneración del principio "non bis in idem puesto que la defensa del acusado Jose Pablo no alegó en el escrito de defensa tal vulneración.

    Y finalmente, la alegación referente a que los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo no recogían fielmente lo sucedido en el juicio oral, al expresar que el funcionario de prisiones testigo se expresó de forma rotunda incriminando a Jose Pablo , no supone la denuncia de una contradicción en los hechos declarados probados, y en todo caso suponía la alegación de deficiencia de una prueba de los hechos, que tendría que haber sido alegada por el cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, no utilizado por el recurrente.

TERCERO

1.- El motivo tercero del recurso de casación de Jose Pablo se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por aplicación indebida del art. 344 del CP. de 1973 (correspondiente al actual art. 368 del CP. de 1995).

Entiende el recurrente que la conducta enjuiciada debe ser considerada atípica, en aplicación de los principios de insignificancia y antijuricidad material, ya que no ha habido lesión ni puesta en peligro mínimamente relevante del bien jurídico protegido, la salud pública, puesto que se trató de un hecho aislado.

La acción fue de extrema miniedad, tanto cualitativa, como cuantitativamente.

No medió contraprestación.

Según el recurrente la sustancia manejada por Jose Pablo , buprex, es un analgésico, indicado en los dolores moderados o intensos de cualquier etiología, y es medicamento también utilizado para combatir el síndrome de abstinencia en los heroinómanos. Se señala en el recurso que el carácter nocivo del buprex, viene determinado por el abuso de su consumo, y una sola pastilla, como la transmitida por Jose Pablo , no puede considerarse consumo abusivo.

Considera también el recurrente que en la sentencia impugnada se vulneró el principio de proporcionalidad, dada la desproporción de la grave penalidad prevista por el Legislador para el objeto de la acusación con la insignificancia de la conducta enjuiciada.

  1. - El Ministerio Fiscal impugnó el motivo, por entender que los hechos probados definen un acto de favorecimiento al consumo de drogas, sin descubrir ninguna situación de ausencia de riesgo que pudiera excluir la antijuricidad del hecho.

  2. - El motivo tercero del recurso de casación debe ser estimado, porque la conducta enjuiciada queda por debajo de los umbrales mínimos de intervención del Derecho Punitivo, dada su insignificancia, en cuanto que el objeto que se trató de transmitir en la ocasión de autos, consistió en una sola pastilla de "buprex", no especificándose en los hechos probados el peso de la misma, por lo que se estima indebidamente aplicado el art. 344 del CP. de 1973. Es de aplicación al supuesto enjuiciado la jurisprudencia de esta Sala, manifestada, entre otras, en las sentencias de 29.5.93, 27.5.94, 772/96 de 28.10, 33/97 de 22.1, 1889/2000 de 11.12 y 1944/2000 de 18.12, que considera no comprendido en el tipo el art. 344 del CP. de 1973, y del 368 del CP. de 1995, la acción de tráfico cuando por la mínima entidad de la droga transmitida, atendida la cantidad o la pureza, no cabe apreciar que entrañe un riesgo efectivo de futura lesión para la salud pública, por lo que la antijuricidad de la conducta desaparece.

III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por Jose Pablo , contra la sentencia dictada el 8 de febrero de 1999, por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en las diligencias Previas 3176/94, tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 29 de la misma ciudad; y en consecuencia, debemos casar y casamos la sentencia mencionada, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil uno.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 29 de Barcelona, y fallada posteriormente por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de misma ciudad, y por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra Jose Pablo , mayor de edad, hijo de Federico y de Ana María , natural de Barcelona; con antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada, en libertad provisional por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes:

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Los hechos declarados probados no son integrantes del delito de tráfico de drogas que sancionaba el art. 344 del CP. de 1973 y actualmente tipifica el art. 368 del CP. de 1995, por las razones expuestas en el Fundamento Tercero de la sentencia primera.

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Pablo del delito contra la salud pública por el que fue condenado, con declaración de oficio de las costas.

Y se mantienen los pronunciamientos absolutorios respecto al otro acusado, que no han sido cuestionados en casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Marañón Chávarri, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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