STS 14/2009, 23 de Enero de 2009

Invocando el art. 5,4 LOPJ, se ha denunciado infracción de los arts. 24,2 y 9,3 CE, que tutelan la presunción de inocencia y proscriben la arbitrariedad de los poderes públicos, y ello porque la Audiencia habría afirmado sin fundamento que Hugo cobró las cantidades (107.500 y 232.500 ptas.) que se dice en concepto de kilometraje sin haber realizado los desplazamientos correspondientes y mediante la simulación de los documentos, así, falsamente acreditativos.

Al respecto se argumenta que en la primera sentencia dictada en la causa, que fue anulada por esta sala, se hablaba -en la nueva sentencia se reconoce ahora que con error- de dos declaraciones de dietas falsas. Pero resulta que, de las mismas, una no existiría y la otra figura al folio 833, si bien sucede que no tiene sello, ni fecha, ni ha sido firmada por nadie. Además, no existe mandamiento de pago relativo a dietas o kilometraje; ni cheque u orden de abono de aquellas cantidades; ni consta salida de las mismas en los extractos de las cuentas municipales; ni ingreso en las del que recurre.

La sala de instancia admite la falta de constancia directa del pago y cobro de tales importes, pero da por cierto que tuvieron lugar. Esto por entender que en la contabilidad municipal obrarían los cargos; porque el propio imputado lo habría reconocido; por lo inverosímil del número de kilómetros, que no podrían haberse recorrido en el tiempo a que se dice corresponderían; y porque la dinámica de los pagos en el concello haría difícil la localización del soporte documental de los mismos.

A tales asertos se objeta, con razón, que no es real que en la contabilidad municipal obren los cargos, porque los folios citados (731, 734 y 735) recogen simples notas del perito, que, de haber tenido delante algún asiento contable o la expresión formal de algún cargo, habría dejado constancia de los mismos, como hizo al referirse en esos folios a otras operaciones: por una elemental exigencia de rigor y porque tales antecedentes son lo único que podría realmente probar. También, es de ver que, en efecto, la declaración de kilometraje del folio 833 no aparece firmada por el acusado ni tiene fecha ni figura presentada al pleno. Esta circunstancia priva de valor al reconocimiento atribuido al acusado, que él mismo niega hubiera tenido lugar, y que no cuenta con un reflejo documental atendible. En fin, es obvio que, a la vista de estas objeciones, el argumento de la inverosimilitud de las cifras del kilometraje pierde toda la fuerza, una vez demostrado que la imputación a que se refiere el motivo aparece carente del mínimo sustento porque no existen mandamientos de pago debidamente formalizados; ni cheques; ni declaración de dietas de uno de los meses, cuando la del otro no está suscrita por quien supuestamente la habría formulado; ni los extractos de cuentas, del ayuntamiento y del acusado, prestan el más mínimo apoyo a la imputación, no obstante acogida en la nueva sentencia con base tan precaria.

Por todo, el motivo tiene que estimarse.

Por idéntico cauce que en el motivo anterior, se alega infracción de los mismos preceptos constitucionales, ahora en relación también con el del art. 120.3 CE. El argumento central es que se condena al recurrente por haber ordenado el pago, mediante cheque, de una factura de 4.014.876 ptas., cuando se admite que la firma del mismo (folio 46) habría sido falsificada. De otra parte, se señala, no existe tal mandamiento de pago, pues el de 31 de enero de 1999 que consta en la causa (folio 846) es por importe de 5 millones de pesetas.

La propia sala de instancia admite (fundamento segundo, folio 25), en consonancia con el resultado de la pericial, que la firma del cheque no fue estampada por el acusado, pero, no obstante, mantiene en este punto en el citado fundamento (folio 24), con manifiesta inconsecuencia, que "el acusado libró un cheque al portador por importe de la factura", a pesar de que en los hechos se hace uso del impersonal "se libró". Asimismo se habla de mandamiento de pago, cuando éste no figura en la causa. Además, es de señalar que la Audiencia añade ahora a la descripción de este hecho datos que no aparecían en la anterior resolución, desbordando con ello el margen de la capacidad de intervención atribuido en la de casación, que la anuló, a los solos efectos de subsanar el déficit "de motivación" en relación con "los hechos que declar[ó] probados". En concreto, la sala alude a una intervención de la funcionaria Leticia y a que el acusado se sirvió de Agustín para cobrar el cheque, elementos que antes no figuraban en su descripción de lo sucedido.

Son, por tanto, los hechos de la primera sentencia de instancia los únicos que también en este momento podrían considerarse. Y de ellos se sigue la curiosa peculiaridad de que, librado el cheque (ahora resulta que con firma falsificada y sin que precediera mandamiento de pago) no hay constancia expresa de que hubiera sido cobrado y tampoco de quién lo hubiese hecho, en el caso de que ello hubiese tenido lugar. Que es, claramente, por lo que se produjo esa integración inaceptable, expresiva no de un perfeccionamiento de la motivación, sino de un verdadero nuevo juicio sobre la prueba, para el que no existe fundamento constitucional ni legal.

Es por lo que el motivo debe acogerse.

De nuevo por el mismo cauce de los dos motivos precedentes, se ha formulado idéntica denuncia, ahora referida a la afirmación de que el acusado habría hecho propia la cantidad de 7 millones de pesetas, importe de varias facturas de OCASA.

Hay una primera observación nada banal y es que en el relato de esa acción se habla simplemente del libramiento de 15 talones al portador, pero sin constancia de que hubieran sido cobrados, ni cuándo ni por quién. Cierto que en el recurso, extremando la comprensión, se admite que este defecto podría resultar subsanado por una genérica afirmación preliminar de los propios hechos, pero ésta resulta harto imprecisa y no cubre la exigencia de taxatividad vigente en la materia, tratándose de la atribución de conductas delictivas.

A esta objeción se une otra y es que en la nueva sentencia se introduce ex novo la factura que supuestamente habría dado lugar al libramiento de esos talones, que en la anterior no figuraba y que, en rigor, tampoco lo hace ahora, ya que la Audiencia no la identifica en lo más mínimo, algo impropio tratándose de un elemento probatorio de cargo esencial, de carácter documental. La misma parte señala que los peritos hallaron dos facturas de OCASA (folios 809 y 810); pero es claro que se trata de facturas (en plural) y no, pues, de "la factura" de que últimamente habla la Audiencia, desbordando asimismo la habilitación que se sigue de la sentencia de casación.

Pone también de relieve el recurrente que el mandamiento de referencia (folio 808) no incluye la firma del alcalde y, cómo la advertencia de ilegalidad (que no consta notificada), es de fecha 30 de noviembre de 1998, cuando en los cheques figura la del 24 de noviembre de ese mismo año, día en que fueron cobrados, lo que denota una patente irregularidad.

Según reconoce el Fiscal, el tribunal de instancia se confunde en detalles fácticos ciertamente importantes, aunque, a su entender, sin la trascendencia que pretende el que recurre, porque, en todo caso, podría inferirse que fue él quien promovió la falsificación de las facturas, ya que tenía un control total del funcionamiento del concello.

Pero este argumento de cierre es débil en extremo, como resulta, primero, del simple dato de que, aunque eso pudiera ser cierto, lo es también que la Audiencia ha absuelto de multitud de hechos por los que antes había condenado, claramente, sin prueba. Y, en fin, de la circunstancia de que se haya visto forzada a introducir, como elemento nuclear de la imputación, una factura (sin identificar) hasta aquí procesalmente inexistente, ampliando en tal sentido los hechos, por la obvia razón de que con los de la primera sentencia, a los que es forzoso atenerse, no era posible condenar.

Así, el motivo debe acogerse.

Con el mismo amparo legal que en los anteriores, se estima vulnerado el derecho a la presunción de inocencia con la afirmación de los hechos de que el acusado se habría apropiado de diverso material destinado a la Escuela San Breixo, valorado en 5 millones de pesetas.

El recurrente pone de manifiesto que la sala de instancia apoya la imputación de este hecho en la afirmación sumarial del testigo Federico (leída en el juicio) de que la maquinaria, que es el material de que se trata, fue entregada al alcalde, cuando luego en la vista habría afirmado no recordar. Pero señala que siendo cierto el primer extremo no lo es, en cambio, el segundo, pues en ese acto la respuesta consistió en que la maquinaria fue servida en la Escuela Taller.

En el escrito se hace particular hincapié en la falta de credibilidad del testigo, por razón de parcialidad, pero, llamativamente, se prescinde de cualquier referencia a un elemento de prueba de cargo, en este caso, de un relieve particular, y es que la directora del centro informó que la maquinaria no había tenido entrada en él. De donde se sigue con incuestionable racionalidad que si el acusado gestionó la compra de aquélla y también su pago (extremos que él no niega) y que, tras de esto, la misma no llegó a su destino, la conclusión de los hechos en este punto tiene suficiente fundamento probatorio. Además, porque sería inexplicable que en un ámbito de las dimensiones del regido por el acusado, la desviación interesada de una dotación escolar como la de referencia, por parte de un tercero, hubiera podido pasarle desapercibida. Así, por todo, el motivo no puede acogerse.

También con el mismo apoyo normativo que en los casos precedentes, se cuestiona ahora lo afirmado en los hechos a propósito de los mandamientos de pago de números 97-104 y 111.

Este motivo tiene como fundamento una primera objeción: que en los hechos probados de la nueva sentencia se incluyen elementos que no figuraban en la precedente. En concreto, en ésta se atribuía al que recurre la alteración de los números de factura, IVA y recibí de los presupuestos que luego él mismo habría utilizado como justificantes de gastos por obras no realizadas. Y ahora se atribuye a otra persona, Federico, la inserción del recibí.

Objeta el Fiscal que no estaría vedada a la Audiencia la rectificación de los hechos, y que, si, como ocurrió, en el momento de argumentar sobre los inicialmente declarados probados hubiera advertido que carecía de razones probatorias para ello podía muy bien rectificar, como lo hizo.

Pero este modo de razonar no resulta aceptable, porque, como reconoce el Fiscal, e, implícitamente, se ha anticipado, se trataba de argumentar en apoyo de los hechos ya declarados probados; y es obvio que una vez y definitivamente, pues hacer una nueva declaración de esta clase sería tanto como juzgar de nuevo, es decir, reiterar el juicio de instancia.

No es ni siquiera pacífico que la sentencia aquejada de un déficit argumental relevante en la determinación de la prueba de cargo pueda completarse en tal aspecto; como lo acredita alguna jurisprudencia constitucional bien expresiva (SSTC SSTC 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 2; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 155/2002, de 22 de julio, FJ 7; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 163/2004, de 4 de octubre ) que se pronuncia en el sentido de que un defecto de esa naturaleza conlleva vulneración del propio derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio (SSTS 348/2008, 13 de junio, 123/2004, de 6 de febrero y 279/2003, de 12 de marzo ). Pero, aun admitiendo que no fuera así, y que, según ha sido el caso, resultase admisible la subsanación de tal deficiencia, lo que no puede caber en modo alguno es el replanteamiento de los hechos a la luz de un nuevo juicio.

Mas, dicho esto, hay que decir también que la afirmación nuclear de la conducta reprochada, a saber, que no se ejecutaron las obras, sin embargo, facturadas no es nueva, porque ya figuraba en la primera sentencia (folio 10 in fine) como dato relevante del supuesto fáctico acreditado; en ella se decía, asimismo, que el acusado presentó los documentos de que se trata en el ayuntamiento. De este modo, si es cierto que en la redacción de los hechos es advertible algún matiz diferencial, no lo es que de él se siga la pretendida diferencia esencial.

El recurrente, en el desarrollo de este motivo, objeta a la Audiencia, fundamentalmente, la credibilidad concedida a Federico en su afirmación de que las obras no habrían tenido lugar, una vez acreditado que mintió sobre la alteración de los documentos; y que no crea, en cambio, a los testigos que han depuesto acerca que las mismas sí llegaron a ejecutarse. Pero se impone señalar que el tribunal hace algo más al respecto y tomando como referencia elementos de juicio más consistentes que los de fuente testifical. En efecto, pues repara en que siete de los trabajos tuvieron idéntico precio, no obstante ser diferentes; en la absoluta indefinición de los mismos; en la total falta de constancia documental sugestiva de la efectividad de las distintas intervenciones. Y esto no porque tuvieran que haber existido necesariamente proyectos o certificaciones, si no venían formalmente requeridos por razón del volumen o de la forma de realización, sino porque lo que se advierte es un clima de auténtica clandestinidad, inexplicable al margen de la hipótesis acogida en la sentencia. Considera asimismo la Audiencia otro argumento de apoyo a la versión finalmente acogida: que no habría ninguna razón plausible para eludir la identificación de los pagos, si es que efectivamente hubieran tenido lugar, lo que es por demás razonable

En el recurso -que denota un esfuerzo sumamente riguroso y un celo encomiable en el ejercicio del derecho de defensa- trata de darse comprensible importancia a la existencia de distintas irregularidades atribuibles a la secretaria, como que emitía mandamientos con su única firma y en fechas posteriores al pago, y también señala la inexistencia de un mandamiento. Pero, nada de esto sirve para neutralizar la relevancia inculpatoria de las afirmaciones centrales de los hechos en la materia: que las obras no llegaron a realizarse, que, sin embargo, se ordenaron los pagos y que todos los importes fueron abonados y -es la conclusión que se impone sin alternativa posible- percibidos por el alcalde.

Se detiene asimismo la Audiencia en el caso del talón de 1 millón de pesetas que fue cobrado por la secretaria, dando valor a esta afirmación de la misma así como al extremo de que el dinero acabó en manos del que recurre. Y lo hace con buen fundamento: primero, porque la acción se inscribe en el mismo contexto que las restantes y responde a idéntica dinámica; y porque la copia del cheque obrante en poder del banco aparece firmada por aquél.

Se objeta también que el tribunal dé por cierto que el total desembolsado por el ayuntamiento por los aludidos conceptos hubiera ido a parar a manos del acusado, que, se dice, no habría cobrado más que uno de los cheques. Pero es la conclusión que se impone, al ser él quien tenía en última instancia el poder de disposición, cuando consta que se emitieron los talones por obras no ejecutadas, que fueron cobrados y, parece, que, en su versión, aparte de sembrar dudas acerca del proceder de terceros en cuestiones de detalle, después de todo, no tendría nada que decir al respecto. Además, cuando lo cierto es que las deficiencias de la gestión burocrática tenían en el alcalde el último y principal responsable y se traducían objetivamente en un descontrol del uso de los fondos municipales, tan sistemático, que sólo pudo resultar instrumental a sus propios fines de ilícito enriquecimiento.

Por último, el tribunal se fija en el dato de la adquisición por el acusado de un vehículo con el cheque al portador por importe de 3 millones de pesetas, para cuya utilización dio en el juicio la pintoresca interpretación de la existencia de un préstamo. Y, aparte de lo razonable de la argumentación de sustento de la imputación en este punto, tiene razón el Fiscal: acreditada la inexistencia de las obras y su cobro por el acusado, no hay ninguna quiebra lógica en el hecho de considerar que todo lo que guarda relación objetiva con el uso de las cantidades de ese origen forma parte del mismo diseño criminal. Y, por lo demás, partiendo del dato ya incontestable de que las obras no tuvieron lugar, algo que el acusado no podía ignorar; y de que sin su iniciativa los pagos no podrían haberse producido en modo alguno, ni siquiera la eventual implicación o el interés de un tercero en el enriquecimiento ilícito subsiguiente, degradaría su responsabilidad.

En consecuencia, sólo cabe concluir que el tribunal, en los casos a que se refiere este motivo, sí dispuso de datos probatorios de cargo y los hizo objeto de un tratamiento razonable, llegando a una conclusión suficientemente fundada, que es la que se expresa en la sentencia, y, como tal, debe mantenerse.

Al amparo del art. 5,4 LOPJ se ha alegado vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, en concreto, por las dilaciones indebidas experimentadas que habrían afectado a esta causa.

Pero tiene razón el Fiscal cuando señala que el recurrente, en realidad, no cuestiona el tratamiento de este asunto en la sentencia de instancia, y que lo que realmente avanza es la propuesta de apertura en casación de un debate sobre la concurrencia o no de la correspondiente atenuante, para el que no existe marco procesal legalmente previsto.

Lo objetado ahora es incongruencia omisiva, del art. 851,3º Lecrim. El argumento es que la Audiencia no se ha pronunciado sobre el carácter eventualmente delictivo del modo de operar de Federico, cuando, de haberlo hecho y en el sentido que pretendía esta parte, y de haber resultado responsabilidades penales para aquél, de ello se habrían derivado consecuencias en materia de responsabilidad civil del recurrente.

Es cierto que el recurrente, en su escrito de defensa, incluía las consideraciones a que alude, pero, en su posición procesal éstas no tenían el carácter de pretensiones acusatorias, dado que no iban dirigidas contra un inculpado; y sí sólo un valor discursivo y en el plano argumental. Así, en rigor, no cabía esperar para ellas el tipo de respuesta que se reclama. Y la falta de ésta no puede integrar el quebrantamiento de forma del art. 851,3º Lecrim ahora pretendido, que reiteradísima y bien conocida jurisprudencia reserva para los supuestos en los que el tribunal de instancia hubiera dejado de examinar cuestiones de derecho propiamente dichas y formalmente suscitables y suscitadas como tales (por todas, SSTS 701/2007, de 7 de febrero y 794/206, de 18 de julio ). Así, el motivo debe rechazarse.

III.