ATS 1323/2014, 4 de Septiembre de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda), se ha dictado sentencia de 11 de noviembre de 2013 , en los autos del Rollo de Sala PA 84/2012, dimanante del procedimiento abreviado 3378/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, por la que se condena a Jose Pablo y Balbino , como autores, criminalmente responsables, de un delito contra la salud pública, que causa grave daño a la salud pública, de escasa entidad, previsto en el artículo 368.2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos a la pena de un año y siete meses de prisión y multa de 7 euros, así como al pago de las costas procesales por mitades.

Contra la mencionada sentencia, Jose Pablo y Balbino formulan recurso de casación.

Jose Pablo , bajo la representación procesal de Procuradora de los Tribunales Doña Amalia Delgado Cid, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio por reo"; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal ; y, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º, en relación con el artículo 368 del Código Penal .

Balbino , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Carlos de Grado Viejo, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como tercer motivo, al amparo artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ., por aplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .

Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Antonio del Moral Garcia.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Sostiene que no se ha practicado prueba de cargo bastante en su contra; que, desde un primer momento, mantuvo la misma versión de los hechos; y que ninguno de los testigos le vio entrar en contacto con el presunto comprador. Añade que los propios agentes actuantes manifestaron, exclusivamente, haber visto a Balbino entregar un trozo de cartón a un individuo de raza árabe y que no se ha demostrado que el trozo de cartón contuviera droga.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. Aplicando la doctrina expuesta en el párrafo anterior al presente supuesto, se aprecia que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante para dictar sentencia condenatoria.

Fundamento esencial de convicción de la Sala lo constituyeron las declaraciones coincidentes de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía que procedieron a la intervención de la sustancia estupefaciente y a la detención de los dos recurrentes. Los agentes de número profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 relataron en el acto de la vista oral, de forma convergente, que la noche de los hechos, el día 10 de abril de 2011, hacia las 00:45, cuando se encontraban realizando servicio de prevención de venta de drogas vestidos de paisano, observaron que una persona, posteriormente identificada como Jose Pablo , entraba en contacto con otra, vestida con una camisa blanca, y que tras una breve conversación, Jose Pablo se dirigía hacia la puerta de la Discoteca "Black & White", donde se encontraba un tercero, que, posteriormente, fue identificado como el correcurrente Balbino . Los agentes siguieron relatando que, igualmente, tras una breve conversación entre ambos, se acercaron hasta aquella otra, vestida de blanco, y, entonces, Balbino se sacó del bolsillo un trozo de cartón y se lo entregó a Jose Pablo , quien, a su vez, se lo enseñó a la persona vestida de blanco, que lo cogió y entregó, a cambio, una cantidad de dinero. Los agentes, sospechando que se trataba de un acto de venta de droga, actuaron inmediatamente, identificándose y encontrando en poder de la persona vestida de blanco, identificada como Roman ., una papelina de cocaína en su mano derecha y a la persona de raza árabe - Jose Pablo - en su mano izquierda quince euros.

La Sala estimó que las declaraciones de los agentes eran creíbles. Se habían mantenido esencialmente iguales a lo largo de toda la instrucción del procedimiento. Además, las manifestaciones de los agentes eran, sustancialmente, coincidentes, sin que se pudiese atisbar razón espuria en su actuación.

Por otra parte, las declaraciones de los agentes - observaba la Sala de instancia - estaban respaldadas por el hallazgo de una papelina en poder de Roman ., quien manifestó haberla adquirido en ese barrio por diez euros.

Ambos acusados negaron su participación en los hechos, aunque admitieron encontrarse en la calle y punto concreto donde tuvieron lugar.

De cuanto antecede, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. En numerosas ocasiones, esta Sala ha recordado que las declaraciones de los agentes de Policía, ya sea Nacional, Autonómica o Local, o de los miembros de la Guardia Civil, pueden constituir prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral, con sometimiento a los principios de inmediación, oralidad y contradicción ( STS 522/2008, de 4 de diciembre ).

En tales términos, la denuncia que efectúa la parte recurrente se reduce a una cuestión de simple credibilidad en la valoración de la declaración de los testigos. Sobre este particular, la constante jurisprudencia de esta Sala ha señalado que en lo que se refiere a la ponderación de la declaración personal (testigos, imputado, víctima), cabe distinguir dos niveles, el primero de ellos, ligado, esencialmente, a la percepción directa e inmediata de la Sala y que, en principio, es ajena a la revisión casacional y un segundo nivel, basado esencialmente en el juicio valorativo que esa declaración hace el Tribunal de instancia, que se debe plasmar en los Fundamentos Jurídicos como tal, y que, en su estructura lógica, está sujeto al examen casacional ( STS de 13 de mayo de 2011 ). En lo que al supuesto concreto se refiere, no existe ningún dato objetivo en la declaración de los agentes que permita con lógica dudar de su credibilidad. No puede obviarse que se trata de un supuesto flagrante, en el que la intervención policial es inmediata e "in situ".

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Considera que se ha incurrido en error a la hora de valorar las declaraciones de los testigos porque quedó acreditado que ninguno de ellos relacionó al acusado con el supuesto comprador, al que nunca se acercó. Añade que se ha dictado sentencia condenatoria en su contra sin otra prueba que la declaración de los agentes actuantes, que se limitaron a señalar que Balbino le entregó un trozo de cartón, que se sacó del bolsillo, a un individuo de raza árabe. Estima que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba, pues la declaración de los agentes, en el sentido citado, no era suficiente para dictar sentencia condenatoria.

2. En primer lugar, es de recordar que esta Sala viene declarando (cfr. Sentencias de 5 de abril de 1999 y de 12 de julio de 2002 , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: que ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS de 24 de abril de 2013 ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente no señala documentos que acrediten de forma inequívoca que el Tribunal de instancia haya incurrido en error en la valoración de la prueba. Se limita a una invocación genérica a una pretendida ausencia de prueba de cargo bastante, remitiéndose para ello a las declaraciones de los testigos. Las declaraciones de testigos e imputados han sido reiteradamente excluidas por la jurisprudencia de esta Sala del concepto de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba, por tratarse de prueba personal, en cuya valoración juega un papel determinante la percepción directa e inmediata del Tribunal ante el que se practica ( STS de 4 de mayo de 2011 ).

La argumentación en que el recurrente sustenta el presente motivo, vuelve a reproducir una alegación similar a la que formuló en primer lugar, esto es, ausencia de prueba de cargo bastante. Nos remitimos a las consideraciones que se han hecho anteriormente, en el anterior Fundamento Jurídico, destacando que no hay solución de continuidad entre la exhibición del trozo de cartón y la incautación de la papelina (que el comprador tenía en la mano cuando los agentes actúan). Hay plena conexión temporal que otorga plena congruencia a la consideración de que el trozo de cartón enseñado ocultaba o contenía una dosis de droga.

Por todo lo anterior, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .

1. En la misma línea de los motivos previos, la parte recurrente estima incorrectamente aplicado el artículo 368.2º del Código Penal , al no haberse acreditado en modo alguno ni que estuviese en posesión de droga ni que pretendiese transmitirlo a tercero.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. El relato de hechos probados describe un acto de tráfico, consistente en la entrega de una papelina de 268 milígramos de cocaína con riqueza de 24,7 % a cambio de dinero, realizada conjuntamente por ambos acusados, Jose Pablo y Balbino . Es indiferente, en tal sentido, que quien entregase la papelina, materialmente, fuese el primero. Se trata de una actuación en concierto de ambas personas, con reparto de funciones.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Jose Pablo

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio por reo".

1. Alega que no concurre ni el elemento objetivo ni el subjetivo del tipo delictivo y que no se ha demostrado en absoluto que hubiese participado en los hechos enjuiciados. Considera que han concurrido severas y graves contradicciones entre las declaraciones de los agentes en plenario respecto a sus anteriores manifestaciones en atestado, como la referencia a que la transacción se efectuase por quince euros, cuando los agentes en ningún momento manifestaron haber podido apreciar la cantidad de dinero que el recurrente llevaba en su mano, por lo que resulta que es simplemente una suposición.

   Además, aduce que los agentes NUM001 y NUM002 no estuvieron en momento alguno presentes en el cacheo practicado a Jose Pablo y ni estos ni el agente NUM000 , que fue quien lo realizó, pudo declarar sobre la intervención del dinero.

2. El motivo comparte pretensión con el formulado por el correcurrente Balbino . Nos remitimos a los razonamientos plasmados en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, que conducen a la conclusión de la existencia de prueba de cargo bastante. La cuestión, una vez más, queda reducida a la impugnación de la credibilidad de los agentes, cuyas declaraciones no resultan contrarias a las reglas de la lógica. Se subraya, una vez más, que se trata de una actuación que se produce acto seguido a la realización del acto de venta, con absoluta inmediación. No existe ningún indicio que apunte a un otorgamiento arbitrario de credibilidad a los agentes.

   En lo que se refiere a la aplicación del principio in dubio pro reo, que el recurrente invoca incidentalmente, la doctrina reiterada de esta Sala ha señalado que este principio, únicamente, puede estimarse infringido, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. Así, el principio "in dubio pro reo" señala cuál debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS de 21 de mayo de 1997 , entre otras muchas) ( STS de 9 de mayo de 2003 ). En el presente supuesto, no existe en los hechos declarados probados ni en los Fundamentos Jurídicos, expresión alguna que permita inducir que el Tribunal de instancia, pese a mantener dudas, haya optado por interpretar o dar por probado un dato en perjuicio del acusado.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.2º del Código Penal .

1. Indica que en el folio 53 de las actuaciones consta que Jose Pablo dio positivo a la detección de drogas de abuso en orina y que es adicto de larga duración, conforme a los informes aportados por la defensa y que obran en autos en los folios 264 a 266 y 267 y 268. De ello, entiende que se deriva la acreditación de su condición de consumidor con grave adicción que debería haber propiciado la apreciación del artículo 21.2º del Código Penal .

2. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que "...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece "...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -"actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -"cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas."( STS de 1 de julio de 2011 ).

3. Los hechos declarados probados no contienen ninguna afirmación que pueda servir de soporte fáctico para el reconocimiento de la atenuante invocada y los documentos en los que se apoya el recurrente, que deberían haberse hecho valer en la vía del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , carecen de la necesaria consistencia. Los folios 264 y 266 contienen un informe clínico de 1 de septiembre de 1997, relativo a un ingreso del acusado Jose Pablo por una infección de estafilococos y de clostridium. Otro tanto ocurre con los folios 267 y 268 que se refieren al informe de control del anterior padecimiento, confeccionado en diciembre de 1997. Ambos documentos se retrotraen a casi catorce años antes de los hechos, además de no contener otra mención a su dependencia a la droga que la que consta en el primero de los informes, en sus circunstancias personales, donde se advierte que Jose Pablo es fumador importante y que consume cocaína y hachís. El folio 53, por otra parte, contiene los resultados positivos a cocaína, en dos a tres días antes, de la muestra de orina recogida el 11 de abril de 2011, esto es, un día después de los hechos. El propio informe concluye diciendo que la técnica de análisis utilizada no permite precisar ni la cantidad de sustancia consumida ni el grado de adicción del sujeto.

En resumen, ninguno de los documentos citados es bastante para acreditar la existencia de la grave adicción que define la base fáctica de la atenuante cuyo reconocimiento se pretende. En el mejor de los casos, se habría demostrado el consumo, en cantidad y pauta desconocida, de cocaína, pero, en absoluto, la consecuente disminución de las facultades cognitivas, volitivas e intelectivas del sujeto, que constituye presupuesto imprescindible de la concurrencia de la atenuante de grave adicción.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.6º, en relación con el artículo 368 del Código Penal .

1. Considera que, antes de la notificación de la apertura del juicio oral, se dieron ya paralizaciones injustificadas, fundamentalmente a resultas de la tardanza en emitir los informes periciales de análisis y tasación del valor de la droga intervenida. Señala, así, que los hechos ocurrieron el 10 de marzo de 2011, las declaraciones judiciales tuvieron lugar el 11 de marzo del mismo año, la del testigo y los agentes, el 3 de mayo del mismo año y en auto de 11 de marzo se solicita ya requerir el informe de análisis de la sustancia intervenida. Esto es, considera que, en el plazo de un mes, el procedimiento se encontraba virtualmente terminado y que su marcha se vio obstaculizada por la falta de remisión de los informes citados que obligó al Juzgado a reiterarlos en dos ocasiones.

   Con base en lo anterior, estima que debería haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas.

2. Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, introducida como atenuante específica en el artículo 21.6º del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, "se exige que se trate de una dilación extraordinaria, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. En la jurisprudencia se ha resaltado la necesidad de examinar el caso concreto, y se ha vinculado la atenuación en estos casos a la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la SSTS de 28 de octubre de 2002 ; de 10 de junio de 2003 y de 5 de julio de 2004 ). Asimismo, la jurisprudencia la ha relacionado con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( SSTS de 20 de diciembre de 2005 ; de 8 de marzo de 2006 ; de 16 de octubre de 2007 ; de 7 de noviembre de 2007 y de 14 de noviembre de 2007 , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que no aparezca como debidamente justificado."( STS 175/2011, de 17 de marzo ).

3. El Tribunal de instancia desestimó la alegación de las defensas de los recurrentes solicitando el reconocimiento de la atenuante citada de dilaciones indebidas en atención a que las tardanzas y paralizaciones habían sido resultado de las reiteradas incomparecencias de ambos acusados, tanto en fase de instrucción como en el acto de la vista oral, viéndose, incluso, obligada la Audiencia a dictar auto de prisión preventiva en contra de Balbino .

   Efectivamente, consta en actuaciones que los hechos tuvieron lugar el 10 de abril de 2010, que el 27 de marzo de 2012 el Juzgado de Instrucción dictó auto de elevación a procedimiento abreviado de las diligencias previas instruidas y acordó dar traslado al Ministerio Fiscal que emitió escrito de acusación el 20 de abril de 2012. El auto de apertura de juicio oral ya no pudo ser notificado a uno de los acusados (el recurrente Jose Pablo , precisamente) que se encontraba en paradero desconocido y lo que dio lugar a que se decretase su busca y se le declarase rebelde, no pudiendo formular su defensa escrito de defensa hasta enero de 2013.

   La apreciación de la atenuante solicitada exige, perentoriamente, que las paralizaciones y retrasos no sean, como ocurre en el presente caso, imputables al propio solicitante.

   Al margen de lo anterior, la Sala de instancia impuso la pena dentro de la mitad inferior de la franja punitiva legalmente establecida y muy cerca del mínimo legal. La cuestión, por lo tanto, carece de efecto práctico.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: