STS, 12 de Septiembre de 2014

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2012 (recurso 26/2007 ) en la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Administración del Estado contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vélez-Málaga de 6 de junio de 2005 por el que se aprueba definitivamente el Estudio de Detalle relativo a los inmuebles sitos en las CALLE000 y DIRECCION000 pertenecientes a la Caleta de Vélez, en el término municipal de Vélez-Málaga.

La sentencia recurrida, en su fundamento segundo, sintetiza la controversia suscitada en el proceso de instancia en los siguientes términos:

SEGUNDO.- Tres son las cuestiones que por parte de la recurrente se plantean en el actual recurso, la primera la relativa a la extemporaneidad o no del recurso; la segunda la relativa a si en el procedimiento de aprobación del Estudio de Detalle se han seguido las normas procedimentales establecidas, y la tercera, la relativa a si, en cuanto al fondo, el mencionado Estudio de Detalle, en cuanto que autoriza la demolición de la vivienda existente y la construcción de un edificio de tres plantas, es ajustada a derecho (...)

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En los fundamentos segundo y tercero de la sentencia se abordan las dos primeras cuestiones, sin que sobre ellas se haya suscitado debate en casación.

En lo que ahora interesa, la respuesta de la Sala de instancia a la controversia de fondo viene dada en el fundamento cuarto de la sentencia, cuyo contenido es el siguiente:

(...) CUARTO.- Desestimando el anterior motivo y entrando a conocer del tercero de los alegados por la recurrente que, como quedó dicho, estriba en entender que el Estudio de Detalle, en cuanto que no respeto las limitaciones establecidas en el párrafo 3º de la disposición transitoria 3º de la Ley de Costas , pues según la recurrente al autorizarse la nueva construcción no se justifica que con ella se lleve a cabo una homogeneización de la fachada en tanto en cuanto existen varias topologías de viviendas, a la par que la longitud de la fachada impera el 25% de la longitud de fachada del tramo, construyéndose tres plantas en vez de una lo que conlleva que se este otorgándose un mayor índice de edificabilidad el motivo no puede ser acogido y ello porque una vez que en la citada disposición transitoria se establece que con carácter excepcional puedan autorizarse en la zona de protección del dominio público edificaciones destinadas a residencia o habitación, siempre y cuando con las edificaciones propuestas se logre la homogeneización urbanística del tramo de fachada, que exista un computo de edificaciones situadas a distancia inferior a 20 metros desde el límite interior a la ribera del mar que mantenga la dirección establecidas, que se dan las condiciones precisas de tolerancia de las edificaciones que se vayan a construir, que se trate de edificación cerrada y adosada lateralmente a las contiguas y que las fachadas de los solares edificados o no , no superen el 25 por ciento de la longitud total de fachada del tramo correspondiente, para que hubiese podido prosperar se habría hecho necesario acreditar que dichas condiciones limitativas no han sido respetadas, lo que no ha hecho la parte demandante que se limita a efectuar una oposición generalista con la que lo que se pretende es trasladar la carga probatoria a la contraparte, lo que no puede compartirse pues ello supondría desvalorizar el informe preceptivo y favorable, emitido en su día por la Consejería de Medio Ambiente, siendo así que al informarse por ésta en sentido favorable, por respetarse las condiciones establecidas en la citada disposición transitoria 3º la recurrente, al no ejercitar competencias propias, habría tenido que demostrar que dichas condiciones no fueron respetadas y que las construcciones no podían ser autorizadas, pues como establece el Tribunal Supremo en sentencia de 7-6- 01

"1º El carácter vinculante de los informes de la Administración del Estado a que se refiere el art. 112 de la Ley de Costas sólo es constitucionalmente admisible cuando éstos se refieran a asuntos de su propia competencia.

2º Este carácter vinculante, además, se encuentra considerablemente atenuado por lo dispuesto en el art. 117 de la propia Ley.

3º Cuando la Administración del estado entienda que los planes urbanísticos infringen las normas sobre la zona de protección o la zona de influencia podrá sin duda objetarlos, pero su objeción no resulta vinculante, pues no es a la Administración estatal sino a los Tribunales de Justicia a quien corresponde el control de la legalidad de las Administraciones Autonómica, y a ellos deberá recurrir aquélla para asegurar el respeto de la Ley cuando no es la competente para ejecutarla.

4º Cuando, por el contrario, el informe de la Administración Estatal proponga objeciones basadas en el ejercicio de facultades propias (incluida la de otorgar títulos para la ocupación o utilización del demanio o preservar las servidumbres de tránsito o de acceso) su voluntad vinculará sin duda a la Administración Autonómica, que habrá de modificar en concordancia los planes y normas de ordenación territorial o urbanística."

Todo lo cual arrastra a la desestimación del recurso

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Notificada la sentencia a las partes, la representación de la Administración del Estado preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 12 de noviembre de 2012 en el que se formula un único motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción, alegando la infracción de los artículos 9.3 de la Constitución , 348 , 317 , 318 , 319 y 320 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y disposición transitoria tercera.2 de la Ley de Costas . La Administración recurrente aduce, en síntesis, que en el expediente administrativo constan una serie de hechos en los que se basan los informes desfavorables de la Dirección General de Costas de 2005 y 2006, de los que resulta que no se han respetado las exigencias legales establecidas en la transitoria tercera.2, regla 3ª, de la Ley de Costas para aprobar el Estudio de Detalle impugnado. La Junta de Andalucía motiva su decisión de forma genérica, sin enervar los hechos puestos de manifiesto por la Dirección General de Costas; y, por su parte, la sentencia de instancia tacha de inmotivado el criterio de la Dirección General de Costas por generalista y lo desestima con una escueta toma de posición desprovista de argumentos.

Termina el escrito solicitando que dicte sentencia estimando el recurso de casación, casando la sentencia recurrida y, en su lugar, estime el recurso contencioso-administrativo y se anule el acuerdo aprobatorio del Estudio de Detalle.

El recurso de casación fue admitido a trámite por providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2013 en la que asimismo se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, se dio traslado a las partes recurridas para que formalizasen su oposición al recurso de casación.

La representación de D. Dionisio , D. Hermenegildo y Dª Ángeles presentó escrito con fecha 8 de marzo de 2013 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso por no incurrir la sentencia en las infracciones que se denuncian y no haberse justificado que los preceptos que se citan como infringidos hayan sido relevantes y determinantes del fallo, así como no cumplirse en este caso el requisito de la cuantía requerida para el acceso a la casación. A continuación la Administración recurrente expone las razones de su oposición y termina el escrito solicitando la inadmisión, o, en su defecto, la desestimación del recursos de casación con imposición de las costas a la recurrente.

La representación del Ayuntamiento de Vélez-Málaga presentó escrito con fecha 25 de marzo de 2013 en el que, tras exponer las razones de su oposición, solicita que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 9 de septiembre de 2014, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 3544/2012 lo dirige la Administración del Estado contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de 16 de abril de 2012 (recurso 26/2007 ) en la que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la referida Administración contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Vélez-Málaga de 6 de junio de 2005 por el que se aprueba definitivamente el Estudio de Detalle relativo a los inmuebles sitos en las CALLE000 y DIRECCION000 pertenecientes a la Caleta de Vélez, en el término municipal de Vélez-Málaga.

En el antecedente segundo hemos dejado señaladas, en lo que aquí interesa, las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar el único motivo de casación formulado por la Administración del Estado, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Pero antes habremos de pronunciarnos sobre las causas de inadmisibilidad del recurso planteadas por una de las partes recurridas.

Como hemos visto en el antecedente quinto, la representación de D. Dionisio , D. Hermenegildo y Dª Ángeles plantea la inadmisibilidad del recurso, de un lado, por no incurrir la sentencia en las infracciones que se denuncian y no haber justificado la recurrente que los preceptos que cita como infringidos hayan sido relevantes y determinantes del fallo, y, de otra parte, por no cumplirse en este caso el requisito de la cuantía requerida para el acceso a la casación. Pues bien, ambas causas de inadmisión deben ser rechazadas.

La primera de ellas plantea cuestiones que en realidad pertenecen a la controversia de fondo. Será al examinar el motivo de casación cuando nos pronunciaremos acerca de si la sentencia incurre o no en las infracciones que se denuncian, pero es ésta una cuestión que no puede ser dilucidada en trámite de admisión del recurso.

En cuanto al alegado defecto de cuantía, la parte recurrida aduce que el valor actual de la tres viviendas ejecutadas es de 99.179Ž97 euros, muy inferior a la cuantía mínima de 600.000 euros que permite el acceso al recurso de casación ( artículo 86.2.b/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ). El alegato debe ser rechazado pues, aparte de que no ha sido debidamente acreditado ese valor que se atribuye a las viviendas, debe destacarse, sobre todo, que la controversia entablada en el proceso de instancia y resuelta en la sentencia no se refiere al proyecto de ejecución de tales viviendas sino al instrumento de ordenación - Estudio de Detalle- que fue objeto de impugnación en el recurso contencioso-administrativo; razón por la que el litigio ha de ser considerado como de cuantía indeterminada.

Entrando entonces a examinar el motivo de casación, hemos visto que se alega la infracción de los artículos 9.3 de la Constitución , 348 , 317 , 318 , 319 y 320 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y disposición transitoria tercera.2 de la Ley de Costas , aduciendo la Administración del Estado, en síntesis, que en el expediente administrativo constan una serie de hechos en los que se basan los informes desfavorables de la Dirección General de Costas de 2005 y 2006, de los que resulta que no se han respetado las exigencias legales establecidas en la transitoria tercera.2, regla 3ª, de la Ley de Costas para aprobar el Estudio de Detalle impugnado; que los hechos puestos de manifiesto por la Dirección General de Costas no han sido desvirtuados pues la sentencia se limita a tachar de inmotivado el criterio de la Dirección General de Costas, calificándolo de "generalista", pero la Sala de instancia no ofrece argumentos que sirvan para desvirtuar los reproches formulados por la Administración demandante. Pues bien, desde ahora anticipamos que el motivo de casación debe ser acogido. Veamos.

Puesto que el núcleo de la controversia versa sobre la interpretación de determinadas disposiciones del régimen transitorio establecido en la Ley de Costas y en su Reglamento de desarrollo, comenzaremos nuestro análisis recordando algunas consideraciones que hemos hecho en ocasiones anteriores en torno a tales disposiciones. Así, de la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2011 (casación 5079/2007 ), en la que se cita una anterior sentencia de 26 de enero de 2009 (casación 8852/2004 ), extraemos los siguientes párrafos:

(...) SEGUNDO.- (...) la interpretación de lo establecido en la disposición transitoria novena.2.2ª del Reglamento de Costas no puede abordarse de forma aislada sino poniéndola en relación con diversos preceptos de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; en particular, debemos tener presente lo establecido en los artículos 23 , 25 y la disposición transitoria tercera de la citada Ley de Costas . En los dos primeros preceptos se delimita la servidumbre de protección señalando que recae sobre una zona de 100 metros medida tierra adentro desde el límite interior de la ribera del mar ( artículo 23.1), estableciendo la norma que en la zona de servidumbre de protección están prohibidas las edificaciones destinadas a residencia o habitación ( artículo 25.a/). Pues bien, en la disposición transitoria tercera.3 de la Ley de Costas , desarrollada luego en la disposición transitoria novena.2.2ª de su Reglamento, se contempla la posibilidad excepcional de que las fachadas marítimas consolidadas en suelo urbano a menos de 20 metros de la ribera del mar puedan completarse edificando los solares vacantes siempre que no excedan de la cuarta parte de la longitud total de la fachada y se cumplan los demás requisitos a que se refieren la propias normas transitorias tercera.3 de la Ley y novena.2.2ª de su Reglamento.

En la citada sentencia de 26 de enero de 2009 (casación 8852/2004 ) tuvimos ocasión de interpretar esta última disposición reglamentaria, y, partiendo de reconocer que su redacción era confusa y poco afortunada en algunos de los apartados, declarábamos -y ahora lo reiteramos- que los requisitos establecidos en los apartados del precepto eran concurrentes y acumulativos y, añadíamos que, según una interpretación finalista, bien puede sostenerse que por la vía excepcional que se articula en esa disposición transitoria novena del Reglamento se han querido permitir, una vez constatado el cumplimiento de los demás requisitos, únicamente aquellas construcciones que vengan a cubrir huecos existentes -solares sin edificar- en fachadas marítimas con edificación ya consolidada, para dotarlas de homogeneidad visual y de continuidad estética, siendo congruente con esa finalidad el que la norma determine que las nuevas construcciones sólo pueden realizarse en "... solares aislados con medianerías de edificación consolidada a uno o ambos lados"

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Más recientemente, hemos venido a recordar una vez más, en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2014 (casación 5481/2011 ), que cita una anterior de 11 de noviembre de 2008 (casación 6267/2004), lo siguiente:

(...) Es evidente que el espíritu de la Ley 22/1988, de Costas apunta una tendencia claramente restrictiva y excepcional respecto de las actuaciones en el ámbito de la servidumbre de protección, y que si bien las disposiciones transitorias transcritas justifican la posibilidad de autorizar nuevos usos y construcciones, se exige por lo que aquí interesa, la aprobación previa o simultánea a la autorización de un plan especial, estudio de detalle, u otro instrumento urbanístico adecuado, cuyo objeto primordial sea el proporcionar un tratamiento urbanístico homogéneo al conjunto de la fachada marítima

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Vemos así que la posibilidad que se contempla en las disposiciones transitorias tercera.3 de la Ley de Costas y novena.2.2ª de su Reglamento tiene un marcado carácter excepcional, quedando supeditada su viabilidad al cumplimiento de los objetivos y requerimientos que tales normas establecen.

Así las cosas, la solución de la controversia planteada en el proceso de instancia obligaba a dilucidar si el Estudio de Detalle que nos ocupa cumple el objetivo primordial de "homogeneización urbanística del tramo de fachada marítima", en expresión de la disposición transitoria 3ª de la Ley, o si proporciona un "tratamiento urbanístico homogéneo al conjunto de la fachada marítima", según expresa la disposición novena 2.2ª.a/ del Reglamento; y, en definitiva, si el instrumento de ordenación impugnado cumple los requisitos establecidos en las citadas normas.

Como hemos visto, la sentencia recurrida señala que la Administración del Estado ha mantenido frente al Estudio del Detalle una "oposición generalista" con la que pretende trasladar la carga probatoria a la contraparte; pero este planteamiento de la Sala de instancia no nos parece asumible y debe ser corregido.

Las objeciones que la Administración de Costas formuló en sus informes de 14 de julio de 2005 y 9 de enero de 2006 en modo alguno pueden ser tachadas de inconcretas o generalistas pues allí indicaba con claridad que en el Estudio de Detalle no se justifica que con las edificaciones propuestas se logre la homogeneización del tramo; que el instrumento aprobado ni siquiera se especifica, siendo necesario, el tramo de fachada marítima cuya homogenización debía pretenderse; y, en fin, que la longitud de la fachada de los solares sobre los que se debía actuar superaba el 25% de la longitud de fachada del tramo al que supuestamente -puesto que no se concretaba- debería venir referida la homogeneización.

Frente a lo que ha entendido la Sala de instancia, la formulación de tales objeciones no supone que la Administración de Costas pretendiese trasladar la carga probatoria a la contraparte. Sencillamente, la Administración demandante señalaba determinados defectos y carencias que se advertían en Estudio de Detalle. Y dado el carácter excepcional -lo recordaremos una vez más- que la legislación y la jurisprudencia atribuyen a estos instrumentos de ordenación que posibilitan nuevas construcciones que afecten a la franja de servidumbre de protección, debe afirmarse que la carga de justificar que el Estudio de Detalle cumple los objetivos y requisitos definidos en la norma corresponde a quien promueve y aprueba el instrumento de ordenación. Y en el caso que nos ocupa tal justificación no se ha producido, ni se han desvirtuado los defectos señalados por la Administración del Estado.

Por todo ello, el motivo de casación debe ser acogido.

Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, procede que entremos a resolver en los términos en que viene planteado el debate ( artículo 95.2.d/ de la Ley de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Pues bien, las mismas razones que hemos expuesto al examinar el motivo de casación nos llevan a concluir que el Estudio de Detalle impugnado debe ser declarado nulo por no haber quedado justificado que cumpla los objetivos definidos ni los requisitos establecidos en las disposiciones transitorias tercera.3 de la Ley 22/1998, de 28 de julio de Costas , y novena del Reglamento que la desarrolla aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre.

Al ser estimado el recurso de casación en los términos que han quedado expuestos en los apartados anteriores, no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , debiendo correr cada parte con las suyas en lo que se refiere a las del proceso de instancia, al no haberse apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes (aparato 1 del mismo artículo 139).

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,