SAP Madrid 195/2015, 13 de Mayo de 2015
| Ponente | FERNANDO HERRERO DE EGAÑA OCTAVIO DE TOLEDO |
| ECLI | ES:APM:2015:6588 |
| Número de Recurso | 554/2014 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 195/2015 |
| Fecha de Resolución | 13 de Mayo de 2015 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 12ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
C/ Ferraz, 41, Planta 3 - 28008
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.079.42.2-2013/0137397
Recurso de Apelación 554/2014
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN : Procedimiento Ordinario 1042/2013
DEMANDANTE/APELADO: D. /Dña. Adela y D. /Dña. Luis Pablo
PROCURADOR D. /Dña. PILAR MONEVA ARCE
DEMANDADO/APELANTE: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D. /Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
PONENTE.- Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
SENTENCIA Nº 195
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. /Dña. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA
D. /Dña. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
D. /Dña. ANA MARÍA OLALLA CAMARERO
En Madrid, a trece de mayo de dos mil quince.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1042/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid a instancia de los demandantes/apelados
D. /Dña. Adela y D. /Dña. Luis Pablo como demandado/apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por el/la Procurador D. /Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20/05/2014 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid se dictó sentencia de fecha 20/05/2014, cuyo fallo es el tenor siguiente: "Estimo la demanda presentada por Dª Adela Y D. Luis Pablo contra BANCO POPULAR ESPAÑOL y en consecuencia: a) declaro la nulidad de la orden de compra de bonos subordinados de la emisión 1/2009 identificada en esta resolución. Los efectos de la nulidad declarada se extiende al canje por la emisión de bonos subordinados obligatoriamente convertibles 11/2002, con la correlativa obligación de la parte demandante de restituir dichos bonos, para lo que se tendrá en cuenta su representación mediante anotación en cuenta. B) condeno a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante la suma de 20.000.- euros, más el interés legal devengado desde el 2 de octubre de 2009. Simultáneamente, la parte demandante deberá restituir a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante la suma de 20.000 euros, más el interés legal devengado desde el 2 de octubre de 2009. Simultáneamente la parte demandante deberá restituir a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. el importe de los rendimientos percibidos (cifrados hasta la fecha de la audiencia previa -4 de febrero de 2014- en la suma de 3.859.- euros brutos) más el interés legal devengado desde la fecha de cobro de los cupones trimestrales y el importe de los cupones que pueda percibir a partir de esa fecha. A partir de la fecha de esta resolución el interés aplicable cantidad a cargo del Banco Popular será el legal incrementado en dos puntos. La diferencia entre ambas cantidades podrá compensarse cuando se determine la suma aplicable por intereses a cada una de las prestaciones que debe ser objeto de restitución. C) condeno a la demandada al pago de las costas procesales"
Notificada dicha resolución a las partes, por el demandado se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte contraria que se opuso a dicho recurso.
Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se formó el correspondiente rollo de Sala, numeró, registró y turnó la ponencia, quedando pendiente de deliberación y votación cuando por su orden y clase correspondiera, señalándose después para ello el pasado día 29 de abril del actual.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO .
La demanda que da origen a este procedimiento indica, en esencia, que, a raíz de la llamada telefónica del director de la sucursal de Roquetas de Mar de la entidad demandada, ofreciéndoles un producto novedoso muy atractivo, los actores adquirieron el 2 de octubre de 2009 bonos subordinados necesariamente canjeables en acciones de Banco Popular por valor de 20.000 #, haciéndoseles entrega del tríptico informativo.
El único inconveniente que, según se les indicó, existía, era que había que esperar hasta 2013 para proceder al rescate del capital. Nunca se habló de la posibilidad de perder parte de lo invertido.
El 18 de mayo de 2012, reciben llamada del director de la sucursal que les explica la problemática existente con el producto adquirido, siendo entonces conscientes por primera vez de las características de lo contratado, haciéndole sabedores de que no recuperarían el importe de la inversión realizada originariamente, por lo que deciden a regañadientes firmar el canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles.
La demandada se opuso alegando, en esencia y entre otras cuestiones, que las características y riesgos del producto fueron debidamente explicadas con anterioridad a la contratación, habiéndose practicado el test de conveniencia.
La sentencia que se recurre estimó la demanda.
Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.
Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el acto de juicio, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación del acto de juicio.
Indica la recurrente que existe error en la valoración de la prueba, ya que la sentencia recurrida considera probado que la actora llevó a cabo una labor de asesoramiento en materia de inversión, señalando que su actuación es de mera comercialización, en la que el cliente es quien toma sus decisiones, no habiendo recibido retribución alguna por dicho concepto.
Tal alegación debe ser desestimada.
Tal y como indica la sentencia recurrida, el folleto de la emisión de los bonos subordinados necesariamente canjeables I/2009 (documento 13 de la demanda, folios 111 y siguientes) contiene información parcial, debiendo quedar supeditada toda decisión de invertir en la consideración por parte del inversor del folleto en su conjunto (folio 111). No obstante, de dicho documento se desprende:
Que se trata de un producto calificado por la propia entidad demandada como complejo y de riesgo alto (folio 113).
Que comporta el riesgo de no percibir las remuneraciones establecidas (folio 112).
Por su carácter subordinado, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad emisora únicamente se sitúan por delante de las acciones ordinarias (folio 111).
No se prevé en ningún caso la posibilidad de amortización en efectivo de los bonos subordinados necesariamente canjeables ni de las obligaciones, de tal manera que los suscriptores únicamente recibirán acciones de acuerdo con la relación de conversión que se especifica (folio 111).
El valor de las acciones, a efectos de conversión, será el máximo entre el valor contable de la acción a 30 de junio de 2009, sin incluir acciones propias (5,84 #) y el 110% del mayor entre: la media de los precios medios ponderados de la acción durante los cinco días hábiles bursátiles posteriores a la fecha del desembolso; y la media de los precios medios ponderados de la acción durante los 15 días hábiles bursátiles anteriores a la fecha del desembolso. Al comprender una prima no inferior a 10%, será necesario que las acciones de la demandada se revaloricen en al menos el importe de dicha prima en la fecha de conversión, para que los inversores no experimenten una pérdida sobre el nominal invertido.
La Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, refiriéndose a un contrato complejo y de riesgo, como es el, de permuta financiera, analiza la Ley de Mercado de Valores, tras la promulgación de la denominada normativa MIFID, la cual es de aplicación al presente supuesto, ya que el artículo 2. 1 c) de la Ley de Mercado de Valores indica que dicha normativa será aplicable, entre otros, a: " Los bonos, obligaciones y otros valores análogos, representativos de parte de un empréstito, incluidos los convertibles o canjeables."
Indica la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014, que cuando se realizan labores de asesoramiento deberá practicarse test de idoneidad, que tiene por objeto cerciorarse de la formación y experiencia del cliente, al objeto de suministrar la información comprensible sobre los riesgos del producto, al que se añadirá un test de conveniencia, en el que se analizará la situación financiera del cliente y la recomendación del producto que más le convengan desde tal perspectiva.
Indica en concreto la referida sentencia (lo subrayado es propio):
El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada . La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba