ATS, 2 de Septiembre de 2014

1. - La representación procesal de D. Cosme y de DÑA Amalia interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia de 26 de abril de 2013 , aclarada por auto de 3 de junio de 2013, dictada en apelación, rollo n.º 158/2012, por la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid , dimanante del juicio ordinario n.º 696/2008, del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

2. - Mediante diligencia de ordenación de 30 de septiembre de 2013, la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuestos los citados recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, habiéndose notificado dicha resolución a las mismas a través de sus respectivos procuradores.

3. - Mediante escrito presentado en el Registro General del Tribunal Supremo el día 14 de noviembre de 2013, la procuradora de los tribunales D.ª Ruth Oterino Sánchez se personó en el presente rollo en nombre y representación de D. Cosme y de DÑA. Amalia como parte recurrente. Mediante escrito presentado en el Registro General del Tribunal Supremo el día 9 de octubre de 2013, la procuradora de los tribunales D.ª Paloma Rabadán Chaves se personó en el presente rollo en nombre y representación de "LOSROA, S.L." como parte recurrida.

4. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

5. - Mediante providencia de 10 de junio de 2014 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión de los recursos.

6. - Mediante escrito presentado el 3 de julio de 2014, la representación procesal de la parte recurrente formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión de los recursos interpuestos. La representación procesal de la parte recurrida mediante escrito presentado el 2 de julio de 2014 hizo alegaciones mostrándose conforme con la inadmisión de los recursos.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Sebastian Sastre Papiol, a los solos efectos de este trámite.

1. - La parte recurrente formuló recursos extraordinario por infracción procesal y de casación frente a una sentencia dictada en segunda instancia, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario sobre acción de responsabilidad de administradores sociales, tramitado por razón de la cuantía, siendo ésta inferior a 600.000 euros, lo que determina que la vía de acceso a la casación sea la prevista en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , relativo a la existencia de interés casacional, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

   El escrito de interposición del recurso de casación se fundamentó al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional en la modalidad de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo y se articuló en seis motivos. En el motivo primero se denuncia la infracción de los arts. 1261 y 546.1 del CC y la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 17 de julio de 2009 y 29 de febrero de 2008 sobre el enriquecimiento injusto, alegando que se ha condenado a los administradores por haber actuado en perjuicio de la sociedad que representaban y en beneficio de ciertas personas que se han enriquecido injustamente al otorgar escritura de vinculación ob rem y constitución de la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 con el fin de legalizar los elementos comunes de la Urbanización DIRECCION000 . En el motivo segundo se invoca la infracción del art. 7.1 del CC y la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 18 de junio de 2013 y 25 de octubre de 2000 sobre los actos propios, alegando que la sentencia recurrida elude aplicar la doctrina de los actos propios a la entidad demandante pese a la existencia de hechos inequívocos y concluyentes que demuestran la aceptación de los actos de los administradores demandados, manteniendo el negocio jurídico del que se derivan los supuestos perjuicios, lo que evidencia la mala fe de la entidad demandante. En el motivo tercero se alega la infracción de los arts. 133 , 134 y 135 de LSA en relación con el art. 69.1 de la LSRL y la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 16 de febrero de 2000 y 30 de enero de 1997 en materia de responsabilidad social de los administradores por inexistencia de acción antijurídica por parte de los administradores en el ejercicio de su cargo que constituye la base de la acción de responsabilidad ejercitada toda vez que se desconoce el carácter familiar de la sociedad demandante y el fin de la actuación de los administradores que no era otro que legalizar los elementos comunes preexistentes a la constitución de la sociedad; añade que la conducta de los administradores no es contraria a derecho ni lesiona los intereses de la sociedad, como lo demuestra el hecho de que esta no haya pedido la nulidad de la escritura de vinculación ob rem , habiendo quedado acreditado el conocimiento y autorización expresa de todos los socios en la gestión de los administradores. En el motivo cuarto se reitera la infracción de los arts. 133 , 134 y 135 de la LSA en relación con el art. 69.1 de la LSRL y la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 21 de febrero y 15 de marzo de 2007 en materia de responsabilidad social de los administradores por inexistencia de daño realizado por la actividad de los administradores ya que, según argumenta la parte recurrente, la sociedad demandante no ha sufrido una pérdida patrimonial sino que ha obtenido un beneficio con la vinculación ob rem al disfrutar y legalizar unos elementos comunes y sufragar solo una parte de los gastos de conservación y mantenimiento en lugar de mantenerlos totalmente a sus expensas, por lo que no cabe reprochar a los administradores negligencia alguna en su conducta por legalizar los elementos de la urbanización mediante la vinculación ob rem cuando esta ni siquiera ha sido impugnada por la sociedad demandante y se ha actuado con la autorización y beneplácito de los socios y familiares. En el motivo quinto se vuelve a citar la infracción de los arts. 133 , 134 y 135 de la LSA en relación con el art. 69.1 de la LSRL y la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 3 de abril de 1992 y 20 de diciembre de 2002 en materia de responsabilidad social de los administradores por falta de relación de causalidad entre la acción realizada por los administradores y el hipotético daño producido cuya indemnización se reclama puesto que, según se alega, no existe nexo causal entre el incumplimiento de los deberes de los administradores demandados y los hipotéticos daños derivados del desplazamiento patrimonial realizado por la vinculación ob rem no denunciada por la sociedad demandante, no concurriendo los requisitos necesarios para la acción de responsabilidad social. En el motivo sexto se denuncia la infracción, por aplicación indebida del art. 69.2 de la LRSL, 97 y 134.1 de la LSA y la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en SSTS de 27 de marzo de 2009 y 6 de julio de 2007 que únicamente contempla la posibilidad de la adopción del acuerdo de acción de responsabilidad social sin estar previsto en el orden del día, para administradores vigentes, que a continuación son separados del cargo, pero no contra los que lo fueron con anterioridad y ya no lo son, alegando que al no ser los demandados administradores en el momento de la adopción del acuerdo y haber cesado previamente en dicho cargo no es procedente la aplicación de dichos preceptos, debiendo apreciarse falta de legitimación activa de la sociedad por ser el acuerdo nulo de pleno derecho. En el motivo séptimo se invoca la infracción del art. 7.2 del CC y de la doctrina del abuso de derecho recogida en las SSTS de 21 de septiembre de 2007 y 10 de noviembre de 2011 , alegando que la aplicación que hace la sentencia recurrida de la legislación mercantil por encima de las relaciones familiares supone una extralimitación injustificada en el ejercicio del derecho que puede asistir a la sociedad demandante, considerado abusivo y por ende, nulo de pleno derecho, el acuerdo de ejercitar la acción de responsabilidad social contra unos ex administradores, sin estar previsto en el orden del día, contraviniendo los actos propios de la demandante, reclamando una indemnización por unos hipotéticos daños derivados de la vinculación ob rem consentida, máxime cuando la demandante no ha interesado la nulidad de la vinculación ob rem a la que la sentencia recurrida atribuye el origen de los daños.

   También se interpuso recurso extraordinario por infracción procesal al amparo de los ordinales 1 º, 2 º y 3º del art. 469.1 de la LEC , el cual se componía de siete motivos. En el primero de ellos, con fundamento en el ordinal 1º del art. 469.1 de la LEC , se alegaba la infracción del art. 118 de la LSA en relación con los arts. 56 , 69 y 70 de la LSRL y 10 de la LEC por falta de competencia territorial. En el motivo segundo, al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 se denunciaba la infracción de los arts. 209.2 y 465.3 de la LEC por contener la sentencia recurrida omisiones y defectos que causan indefensión, tales como la falta del relato de hechos probados. En el motivo tercero, también al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC , se cita la infracción de los arts. 218.2 de la LEC y 120.3 CE por adolecer la sentencia recurrida de falta de motivación al resolver sobre la excepción de falta de legitimación activa de la sociedad demandante. En el motivo cuarto, también al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 de la LEC se denuncia la infracción de los arts. 209.3 º y 4 º, 216 , 218.1 y 3 de la LEC , 248.3 LOPJ y 120.3 CE por incurrir la sentencia recurrida en incongruencia al no pronunciarse sobre todos los puntos litigiosos objeto de debate y no ajustarse a las reglas sobre la forma y contenido de las sentencias. En el motivo quinto, al amparo del ordinal 2 º y 4º del art. 469.1 de la LEC , se invoca la infracción de los arts. 217 , 218 , 319 , 326 , 376 y 386 de la LEC denunciando falta de motivación, infracción de la carga de la prueba, error en la valoración y apreciación probatoria. En el motivo sexto, al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC , se cita la infracción de los arts. 217 , 218 , 319 , 326 , 376 y 396 de la LEC al no ajustarse la sentencia a las reglas de la carga de la prueba, ni a las de la lógica y la razón en la motivación de los razonamientos que conducen a una correcta apreciación y valoración de la prueba, incurriendo en error, sobre todo en lo que respecta a la prueba de presunciones. En el motivo séptimo, fundamentado en el ordinal 4º del art. 469.1 de la LEC se alega nuevamente la infracción de los arts. 217 , 218 , 319 , 326 , 376 y 396 de la LEC por errónea valoración de la prueba practicada.

2. - Utilizado en el escrito de interposición del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció al amparo del art. 249.2 de la LEC , por razón de la cuantía (acción de responsabilidad social contra los administradores) y que esta se fijó por debajo del límite legal de 600.000 euros.

3. - Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras el trámite de puesta de manifiesto, el recurso de casación no puede prosperar por las siguientes razones: a) respecto de los siete motivos en que se articula el recurso por falta de indicación en el encabezamiento de cada uno de los motivos de la jurisprudencia que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala ( art. 483.2.2º en relación con el art. 481.1 de la LEC ). La parte recurrente en los siete motivos en que se articula el recurso de casación no establece un encabezamiento en el que se indique de forma clara y concreta cual es la doctrina jurisprudencial que se solicita sea fijada, declarada infringida o desconocida por esta Sala, limitándose a citar por fechas las sentencias que recogen la doctrina que se dice vulnerada, siendo necesario entrar a conocer del cuerpo del recurso para conocer lo pretendido por la parte recurrente, no respondiendo dicho recurso a la precisión exigible en un recurso extraordinario como el presente, discurriendo más bien como un escrito alegatorio propio de la instancia; b) porque de la argumentación y fundamentación de cada uno de los motivos se observa que el interés casacional que se alega es inexistente ( art. 477.2 y 483.2.3.º en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ). La parte recurrente invoca en los cinco motivos, como presupuesto del interés casacional la oposición a la jurisprudencia de esta Sala en materias tales como el enriquecimiento injusto, los actos propios, los requisitos para la prosperabilidad de la acción de responsabilidad social contra los administradores, el abuso de derecho y la legitimación activa para ejercitar la acción de responsabilidad social contra los administradores, configurando su recurso mostrando su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por la sentencia y al margen de la ratio decidendi y no sobre la real oposición de la sentencia recurrida a una jurisprudencia que, además de genérica, si se respeta la base fáctica y la ratio decidendi de la resolución recurrida no resulta vulnerada, siendo por tanto el interés casacional alegado inexistente. En los motivos en que se articula el recurso los recurrentes parten de los siguientes extremos: -el otorgamiento de la escritura de vinculación ob rem no ha originado un enriquecimiento injusto para Dña. Amalia y su hermana María Inés a costa de la pérdida del patrimonio de la sociedad demandante puesto que esta ni siquiera ha instado la nulidad del negocio jurídico de la vinculación ob rem , siendo este válido y eficaz y concurriendo justa causa para el desplazamiento patrimonial, -los actos propios de la demandante evidencian la aceptación de los actos de los administradores demandados contra los que ahora se reclaman unos daños, -no concurren los requisitos para exigir responsabilidad a los administradores, puesto que ni los administradores han actuado contraviniendo la ley o los estatutos ni de manera negligente o fraudulenta, ni se ha producido lesión patrimonial alguna, faltando la relación de causalidad entre el acto y el daño, ya que se desconoce el carácter familiar de la sociedad demandante y el fin lícito de la actuación de los administradores que no era otro que legalizar los elementos comunes preexistentes a la constitución de la sociedad, como lo demuestra el hecho de que esta no haya pedido la nulidad de la escritura de vinculación ob rem , beneficiándose con la vinculación ob rem al disfrutar y legalizar unos elementos comunes y sufragar solo una parte de los gastos de conservación y mantenimiento en lugar de mantenerlos totalmente a sus expensas, -que debió ser incluido en el orden del día de la Junta convocada el acuerdo para exigir responsabilidad a los administradores que ya cesaron en su cargo, por lo que en consecuencia el acuerdo adoptado es nulo y, en cualquier caso, abusivo. En cambio, la sentencia recurrida, tras la valoración de la prueba concluye que con el otorgamiento de la escritura pública por la que se vincula la titularidad de la parcela NUM000 a la titularidad de otras parcelas (la parcela NUM001 , en ese momento de titularidad de Losroa y las parcelas NUM002 y NUM003 pertenecientes estas dos últimas respectivamente a la codemandada D.ª Amalia y a su hermana María Inés ) la sociedad demandante que hasta ese momento era propietaria exclusiva del inmueble que pasó a denominarse parcela NUM000 perdió el dominio de 2/3 partes de la misma, las cuales pasaron, sin contraprestación alguna, a D.ª Amalia y a su hermana María Inés que eran propietarias en dicho momento de las fincas vinculadas, representando esta pérdida de dominio un claro perjuicio económico y no una ventaja como mantiene la recurrente, como lo demuestra incluso la propia pericial de la parte demandada (ahora recurrente) que asigna algún valor positivo, aunque escaso, a la finca cuyas 2/3 partes fueron perdidas por Losroa. Desecha la aplicación de la doctrina jurisprudencial que relativiza los efectos legales de determinadas formas heterodoxas de gestión social cuando ha habido un consentimiento y beneplácito de los socios sobre ese estado de cosas o manera de proceder, ya que no se ha probado que se hayan producido actos de la misma naturaleza o características que el que es objeto de pleito o que los socios hubieran tenido conocimiento y hubieran consentido las actuaciones realizadas por los demandados máxime cuando en los informes que estos presentaron se obvia que una vez practicada la segregación se ha procedido a vincular la propiedad de parte de lo segregado en provecho de dos concretas parcelas. Conclusión de lo anterior es que se ha vulnerado el deber de diligente administración y de actuación en provecho del interés social con la operación antes indicada, dándose los requisitos para la prosperabilidad de la acción ejercitada. Respecto a la limitación de la sociedad para ejercitar la acción de responsabilidad contra los administradores por no haberse incluido en el orden del día, declara la sentencia que el acuerdo societario de exigencia de responsabilidad a los administradores sociales se encuentra dispensado por disposición legal del requisito de previa constancia en el orden del día de la junta general a celebrar, tal y como se desprende del art. 134.1 de la LSA y actual art. 238 de la Ley de Sociedades de Capital , así como que puede ser ejercitada contra quienes hayan dejado de ostentar el cargo de administradores, contrariamente a lo que la parte recurrente sostenía de manera novedosa en su escrito de oposición al recurso de apelación como se pone de manifiesto en la sentencia recurrida. En consecuencia la cuestión relativa a la imposibilidad de ejercitar la acción social de responsabilidad prevista en el art. 134.1 de LSA contra quienes han dejado de ostentar el cargo de administrador que ahora se impugna en el motivo sexto, así como la alegación de que el acuerdo adoptado es abusivo constituyen cuestiones nuevas no suscitadas en los escritos rectores del procedimiento, planteamiento el señalado que está totalmente prohibido en casación al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 10-12-91 , 18-4-92 , 7-5-93 , 22-10-93 , 2-12-94 , 28-1-95 , 18-1-96 , 7-6-96 , 17-6-96 , 31-7-96 , 2-12-97 , 13-4-98 , 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 ). En consecuencia la doctrina señalada como fundamento del interés casacional en estos dos últimos motivos carece de consecuencias para la decisión del conflicto, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida al venir referida a una cuestión nueva no suscitada en los escritos rectores del procedimiento.

   En atención a lo expuesto en el razonamiento se rechazan las alegaciones realizadas por la parte recurrente tras la providencia de puesta de manifiesto. En este sentido, esta Sala ha declarado constantemente que el presupuesto del interés casacional que se ha de justificar exige razonar en qué sentido la sentencia recurrida puede oponerse a la doctrina de las sentencias de contraste que se invocan, no bastando la mera cita por sus fechas. Por otro lado, las alegaciones que se realizan sobre enriquecimiento injusto, los actos propios, los requisitos para la prosperabilidad de la acción de responsabilidad social contra los administradores o el abuso de derecho, además de genéricas reflejan la necesidad de revisar el juicio fáctico realizado por la sentencia, extremo que no es objeto del recurso de casación.

4. - Determinado en este momento procesal la inadmisión del recurso de casación por la causa de inadmisión expuesta, se ha de inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2, en relación con la Disposición final 16ª , apartado 1, regla 5ª, apartado segundo, LEC .

   Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, declarando firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473.2 º y 483.4 LEC , cuyos siguientes apartados, el 3 y el 5, respectivamente, deja sentado que contra este Auto no cabe recurso alguno.

5. - La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 473.2 y 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL NI EL RECURSO DE CASACIÓN interpuestos por la representación procesal de D. Cosme y de DÑA. Amalia contra la sentencia de 26 de abril de 2013 , aclarada por auto de 3 de junio de 2013, dictada en apelación, rollo n.º 158/2012, por la Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid , dimanante del juicio ordinario n.º 696/2008, del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. ) IMPONER las costas a la parte recurrente.

4. ) CON PÉRDIDA DE LOS DEPÓSITOS CONSTITUIDOS.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra este Auto no cabe recurso alguno de conformidad con los arts. 473.3 y 483.5 LEC .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.