STS, 22 de Septiembre de 1995

Por el Abogado Don Ricardo de Lorenzo y Montero, en representación y defensa de Don Andrés y Don Jose Miguel , se interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución, el cual fue admitido por la Sala, motivando la publicación del preceptivo anuncio en el Boletín Oficial del Estado y la reclamación del expediente administrativo que, una vez recibido, se entregó al referido Abogado Sr. de Lorenzo y Montero, para que, en la representación que ostenta, formalizase la demanda dentro del plazo de veinte días, lo que verificó con el oportuno escrito en el que, después de exponer los hechos y alegar los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando a la Sala que se dicte sentencia estimando el recurso y en consecuencia anulando el acto recurrido por su disconformidad a derecho y declarando el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de su pase a la situación de excedencia voluntaria, que se determinarán en ejecución de sentencia.

El señor Abogado del Estado, en la representación que le es propia, se opuso a la demanda con su escrito en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia desestimando el recurso y confirmando el acuerdo recurrido.

Por auto de 29 de septiembre de 1.992 se acordó el recibimiento del proceso a prueba, uniéndose a las actuaciones las que fueron admitidas y practicadas, concediéndose después a las partes el plazo sucesivo de quince días para la presentación de escritos de conclusiones sucintas, lo que verificaron ambas partes presentando sus respectivos escritos, en los que, tras alegar lo que estimaron conveniente, terminaron dando por reproducidas las súplicas de demanda y contestación.

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 21 de septiembre de 1.995, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

El objeto del presente recurso contencioso- administrativo se centra en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la desestimación presunta, en virtud de silencio administrativo, delas solicitudes formuladas por Don Andrés y Don Jose Miguel , por las que pedían una indemnización de los daños y perjuicios que entienden se les han producido por habérseles declarado la incompatibilidad para el ejercicio de un segundo puesto de trabajo en el sector público, en aplicación de la Ley 53/1.984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Planteado, en el caso que se examina, el problema derivado de la responsabilidad del Estado Legislador, como consecuencia de la declaración de incompatibilidad de los recurrentes, lo que constituye el fondo de la cuestión, para rechazar las vulneraciones constitucionales referidas tanto a la Ley de Incompatibilidades como al acto aplicativo de la misma, la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo han venido a resolver definitivamente la cuestión. En efecto, en la Sentencia del Pleno, 178/1.989, de 2 de noviembre, el Tribunal Constitucional, en el recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 53/1.984, de 26 de diciembre, y en lo que afecta a la cuestión que nos ocupa, ha señalado que el régimen o sistema de incompatibilidades de los empleados públicos responde al principio constitucional de eficacia en el desempeño de la función pública (fundamento 3), de acuerdo con el cual el Legislador tiene libertad para regularlo, siempre que se respeten los principios constitucionales, pudiendo optar por muy variadas soluciones (fundamento 5). Añade el Tribunal que el principio de reserva de Ley no impide que se hagan las correspondientes remisiones a la potestad reglamentaria, sin que las que se efectúan en la ley impugnada impliquen en modo alguno deslegalización en la materia (fundamento 7).

De particular importancia, a los fines de esta resolución, son algunos de los siguientes criterios recogidos en la referida sentencia constitucional:

1. El llamado principio "de incompatibilidad económica" o el principio, en cierto modo coincidente con él, de "dedicación a un sólo puesto de trabajo" -al que expresamente alude el preámbulo de la Ley 53/84-no vulneran la Constitución ya que no están vinculados, ni tienen por qué estarlo, de modo exclusivo y excluyente, a la garantía de imparcialidad. Tales principios responden a otro principio constitucional, concretamente, al de eficacia, que es además un mandato para la Administración, en la medida en que ésta ha de actuar "de acuerdo" con él (artículo 103-1 C.E.) (fundamento 3º párrafo 7).

2. La Ley 53/1.984 no afecta en modo alguno a los derechos constitucionales al trabajo y a la libre elección de profesión u oficio recogidos en el artículo 35 de la Constitución: "el derecho al trabajo constitucionalmente protegido no garantiza en modo alguno el derecho a que dicho trabajo se desarrolle en determinadas condiciones, con ausencia de determinadas limitaciones, sino que garantiza, simplemente, que el Legislador, en el ámbito de la función pública, no va a imponer requisitos o condiciones que no respondan a los intereses públicos a los que, con objetividad, ha de servir, como impone el artículo 103.2 de la Constitución, la organización -la Administración Pública- en la que se encuentran los servidores o empleados públicos" (fundamento 8 párrafo 9).

3. No existe tampoco violación de los artículos 9.3 ó 33 del texto constitucional, en la medida en que no se otorga eficacia retroactiva en perjuicio de terceros a una normativa ni se lesionan derechos adquiridos, ya que ni existe privación de derechos, sino, a lo sumo, de meras expectativas, ni, en su caso, dentro del estatuto funcionarial es posible hacer alegación alguna en tal sentido dada "la naturaleza estatutaria de la relación funcionarial y la libertad del legislador para modificar la misma, sin que contra la citada modificación pueda esgrimirse por el funcionario que la regulación legal era distinta cuando entró al servicio de la Administración" (fundamento 9 párrafo 8º; y fundamento 10).

4. La prohibición de "simultanear el desempeño de dos o más puestos de trabajo ó de uno público y determinadas actividades profesionales privadas o la percepción, igualmente simultánea, de haberes activos y pasivos, no constituye una "ablación de derechos", una expropiación de los mismos sin garantía indemnizatoria, sencillamente porque los funcionarios y, en general, los empleados públicos, no tienen constitucionalmente derecho a mantener las condiciones en que realizan su función o tarea al servicio de la Administración en el mismo nivel de exigencia en que lo estuvieron cuando ingresaron en aquélla (fundamento 9º párrafo 12).

La doctrina contenida en esta sentencia ha sido reiterada posteriormente por el mismo Tribunal Constitucional en otras sentencias, todas del Pleno: 41 y 42/1.990, de 15 de marzo, y, 65 a 68/1.990, de 5 de abril, y en todas el Tribunal Constitucional insiste en la plena adecuación de la Ley 53/1.984 a los preceptos constitucionales.

Finalmente, en la sentencia 41/1.990 el Tribunal cita su propia doctrina sobre la relación funcionarial estatutaria contenida en las sentencias, del Pleno: 108/1.986, de 29 de julio, -recurso de inconstitucionalidad sobre la Ley Orgánica del Poder Judicial-, y 99/1.987, de 11 de junio, -recurso de inconstitucionalidad sobrela Ley 30/1.984, de 2 de agosto-, y se refiere expresamente a la sentencia 178/1.989, de 2 de noviembre -recurso de inconstitucionalidad sobre la Ley 53/1.984-, insistiendo en que no existe privación de derechos por la alteración del régimen funcionarial y en que no cabe tampoco hablar de expropiación de derechos en cuanto presupuesto previo de la necesidad de indemnización.

También este Tribunal en reiterada jurisprudencia sobre incompatibilidades (entre otras, sentencias de 9 de marzo, 4 y 25 de mayo, 14 y 17 de diciembre de 1.992) ha rechazado los pretendidos vicios alegados por el actor.

Aplicando la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al caso que se examina, la modificación del sistema de incompatibilidades de los funcionarios, haciendo más estricta su vinculación con la Administración mediante la prohibición de simultanear el desempeño de dos o más puestos de trabajo de carácter público o uno público y otro privado, no es ni constituye expropiación alguna sin garantía indemnizatoria, por la razón esencial de que los funcionarios y, en general, los empleados públicos no ostentan un derecho constitucional a mantener esas condiciones en que se desarrolla su función al servicio de la Administración en el mismo nivel de exigencia que tuvieron a su ingreso en la misma y, por consiguiente, ni existe un derecho patrimonial individual previo ni tampoco una expropiación en cuanto privación singular de derechos patrimoniales por la mera modificación de la legislación sobre incompatibilidades en el seno de la función pública, razones que determinan la desestimación de la pretensión instada ante el hecho de que expectativas fundadas en la permanencia de un determinado estatus funcionarial se frustren al modificarse tal estatuto.

Este mismo criterio desestimatorio, ha sido aplicado por esta Sala en el tema concerniente a la responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, por anticipo de la edad de jubilación, y si bien aquí no se trata de un supuesto de jubilación (como reconocen las precedentes sentencias de este Tribunal: Sala Tercera, Sección Séptima, de 29 de enero y 8 de febrero de 1.993), el caso es en todo similar, pues en uno y otro se trata del perjuicio personal experimentado por el cese en un puesto de trabajo y pérdida de la retribución hasta el momento percibida por el trabajo en que se cesa, y ello por aplicación de una reforma legal sobrevenida cuando el funcionario público se encontraba en activo.

Es obligado, por exigencias de unidad de doctrina, remitirnos a la contenida en las sentencias del Pleno de esta Sala Tercera, de fecha 30 de noviembre y 2 de diciembre de 1.992, luego reiterada por otras de innecesaria cita y concretada la posición jurisdiccional sobre tal materia en las de 29 de enero y 16 de junio de 1.993, cuyo contenido da respuesta a las cuestiones planteadas y cuya doctrina recogemos a continuación, debiendo considerarse aplicable a la responsabilidad patrimonial del Estado legislador que en el presente supuesto se demanda por aplicación de la Ley 53/1.984, de 26 de diciembre.

El artículo 9.3 de la Norma Fundamental establece que la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, pero así como la responsabilidad por actos de la Administración es objeto de un tratamiento concreto en el artículo 106.2, dentro del Título IV, bajo la rúbrica "Del Gobierno y de la Administración", y a la responsabilidad por actuaciones de la Administración de Justicia se refiere el artículo 121, en el Título VI, bajo el epígrafe "Del Poder Judicial", en cambio la posible responsabilidad por actos de aplicación de las Leyes no tiene tratamiento específico en el texto constitucional. Además, el artículo 106.2 establece el derecho de los particulares a ser indemnizados en los términos establecidos por la Ley, precepto que no necesitaba de desarrollo legislativo por estar ya reconocida históricamente esta responsabilidad -artículo 21 de la Constitución de 1.931, artículo 129 de la Ley Municipal de 31 de octubre de 1.935, artículos 405 y siguientes de la Ley de Régimen Local de 1.955, y 376 y siguientes del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales de 17 de mayo de 1.952- y hallarse regulada en la actualidad en los artículos 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (hoy artículo 139 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre), y lo mismo sucede con la responsabilidad de la Administración de Justicia, que no tiene otro antecedente que la responsabilidad de Jueces y Magistrados exigible de conformidad con el procedimiento regulado en los artículos 903 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y respecto a la cual el artículo 121 de la Constitución dispone también, pese a que el mismo ya concreta los casos en que procede, que el derecho a la indemnización por el Estado lo será de conformidad con la Ley, desarrollo legislativo que tuvo lugar en los artículos 292 a 297 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pues bien, si la exigencia de responsabilidad por actuaciones de la Administración o de órganos de la Administración de Justicia, aunque objeto de un tratamiento más completo en los artículos 106.2 y 121 de la Constitución, da lugar a que los mismos se remitan, y por tanto hagan necesario, un previo desarrollo legislativo, en la posible responsabilidad derivada de actos de aplicación de las Leyes, que hasta ahora cuenta únicamente con el enunciado genérico del artículo 9.3 del texto constitucional, la necesidad de ese previo desarrollo legislativo que determine en qué casos procede y qué requisitos son exigibles parece más indispensable,por faltar cualquier antecedente histórico o regulación que posibilite una decisión sobre tales cuestiones.

Si se estimara, contrariamente a lo antes razonado, que el artículo 9.3 de la Constitución es de inmediata aplicación, la primera cuestión a resolver, a falta de desarrollo legislativo, sería fijar las normas aplicables para determinar en qué casos y cuáles habrían de ser los requisitos para exigir esa responsabilidad, con las siguientes posibles soluciones: aplicación analógica de las normas que regulan la responsabilidad de la Administración, esto es, los artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (hoy sustituido por el 139 de la Ley 30/1.992); la prevista en los artículos 121 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; la extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil, o la elaboración por la jurisprudencia de los casos y requisitos en que es exigible dicha responsabilidad. Con independencia de las dificultades y problemas que la analogía presenta, lo cierto es que la responsabilidad a que aluden los artículos 106.2 de la Constitución, 121 de la Ley de Expropiación Forzosa y 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado (en la actualidad 139 de la Ley 30/1.992) está referida al funcionamiento de los servicios públicos prestados por la Administración, en cuyo concepto difícilmente tiene cabida la elaboración de Leyes por los órganos legislativos o su aplicación en los estrictos términos que en las mismas se establece. Otro tanto puede decirse de la responsabilidad prevista en los artículos 121 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, limitada a los casos de error judicial (al que, a lo sumo, podría equipararse el error o inconstitucionalidad de la Ley, que no se da en este caso) o anormal funcionamiento de los órganos a los que corresponde la aplicación de la Ley, sin paralelismo alguno con el supuesto ahora examinado. La responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 del Código Civil ha sido objeto de una progresiva interpretación jurisprudencial, tanto en el sentido de objetivarla cada vez más como en la ampliación de los daños y perjuicios indemnizables -daño emergente, lucro cesante, daños morales-, pero sin llegar a prescindir del requisito de la culpa o negligencia que aquel precepto exige, que hace totalmente inviable su aplicación analógica al caso que examinamos. Por último, a los Jueces y Tribunales incumbe la interpretación y aplicación de las normas jurídicas y, muy especialmente al Tribunal Supremo la unificación de los criterios interpretativos, por lo que, al margen de casos concretos en que se puedan suplir, aplicando la analogía o los principios generales del derecho, omisiones en aspectos singulares de la norma jurídica, resulta inadmisible que, sustituyendo al legislador, sean los órganos del Poder Judicial los que regulen la posible responsabilidad derivada de la aplicación de las Leyes, mediante una elaboración jurisprudencial que carece de cualquier antecedente legislativo.

Admitamos como hipótesis que los anteriores razonamientos son inaceptables y que, en consecuencia, debe resolverse sobre los casos en que es procedente la indemnización de daños y perjuicios por actos de aplicación de las Leyes. A falta de antecedentes legislativos o jurisprudenciales que fijen criterios concretos, y ante la disparidad de los propuestos por la doctrina, el Derecho comparado nos ofrece dos soluciones: de una parte, países sin un órgano que controle la constitucionalidad de las Leyes, como Francia, en que la responsabilidad del Estado legislador se ha venido elaborando con base en "arrets" del Consejo de Estado, que han contemplado casos concretos, muy individualizados en cuanto a las personas supuestamente afectadas por los daños y perjuicios y con la exigencia de que éstos sean de naturaleza especial, que no podría invocarse como soporte para generalizar la responsabilidad a los daños y perjuicios derivados de la aplicación de cualquier Ley no expropiatoria ocasionados en meras expectativas de derechos, en derechos no consolidados por estar pendientes para su perfeccionamiento del cumplimiento o incumplimiento de una condición, etc.; de otra, países con órganos que controlan la constitucionalidad de las Leyes, en el que habría de incluirse el nuestro, en el que unos la limitan a los casos en que la Ley hubiera sido declarada inconstitucional y otros exigen que sea la propia Ley la que establezca dicha responsabilidad, en ninguno de cuyos supuestos se encuentra el que aquí se examina, pues el Tribunal Constitucional ha declarado la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que adelantaron la edad de jubilación forzosa de los funcionarios públicos, Jueces y Magistrados y Profesores de E.G.B. y en sus resoluciones nada se establece en orden a la indemnización por daños y perjuicios derivados de su aplicación.

Supongamos que también las Leyes que expresamente han sido declaradas ajustadas a la Constitución pueden generar responsabilidad por actos de aplicación de las mismas, en cuyo caso sería necesario decidir si sólo los bienes y derechos lesionados deben ser indemnizados o debe extenderse el resarcimiento a las expectativas de derechos, derechos sujetos a condición u otros similares. Sobre esta cuestión es de señalar que el artículo 405 de la Ley de Régimen Local de 1.955 se refería a la lesión que los particulares sufran en sus bienes y derechos; en el mismo sentido se expresan el artículo 106.2 de la Constitución y 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, es decir, en todos los casos se hace expresa referencia a daños y perjuicios en bienes y derechos, categoría jurídica de la que carecen las expectativas de derechos, derechos condicionales y demás similares. Intencionadamente ha quedado para el final el examen del artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa, al poderse afirmar que según dicho artículo, enrelación con el 1º de la Ley, también serían indemnizables los intereses patrimoniales legítimos, a lo que debe objetarse que en sus artículos 3 y 4 se relacionan como interesados a los propietarios, titulares de derechos reales o intereses económicos sobre la cosa expropiada y arrendatarios de la misma, por lo que, si en este caso no existen bienes o derechos que hayan sido objeto de expropiación, naturaleza expropiatoria de los preceptos legales que adelantan la edad de jubilación que ha sido negada por el Tribunal Constitucional, no parece que pueda ampararse en dichos preceptos la indemnización solicitada con base en la frustración de meras expectativas de derecho, además de que admitir lo contrario conduciría a una petrificación legislativa para evitar las importantes consecuencias económicas de modificaciones que pretendan adaptar la legislación anterior, dentro del marco constitucional, a las nuevas circunstancias políticas, económicas y sociales, cuando, como ocurre con frecuencia, comportan una privación de expectativas generadas por las Leyes que se modifican -supresión o modificación en la ubicación geográfica de órganos administrativos o judiciales, modificaciones de plantillas o del régimen de ascensos, limitaciones en cuanto a las personas a las que la legislación anterior reconocía el derecho a subrogaciones arrendaticias, etc.- .

Las sentencias del Tribunal Constitucional números 108/1.986, de 29 de junio, 99/1.987, de 11 de junio, y 70/1.988, de 19 de abril, que examinaron la constitucionalidad de los preceptos de las Leyes que anticipaban la edad de jubilación de Jueces y Magistrados, funcionarios públicos y Profesores de E.G.B., así como las citadas respecto de la Ley 53/1.984, después de negar que los mismos vulneren los artículos 9.3, 33.3 y 35 de la Constitución, afirmando que no hay privación de derechos, sino alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible, dicen a continuación, las primeramente reseñadas, que "esto no impide añadir que esa modificación legal origine una frustración de las expectativas existentes y en determinados casos perjuicios económicos que pueden merecer algún género de compensación", siendo de señalar a este respecto que, de una parte, el modo verbal empleado no supone el reconocimiento de un derecho a ser indemnizados por dicho motivo, ya que más bien parece una reflexión dirigida al propio legislador; de otra, que las Leyes de Presupuestos para los años 1.985 y

1.989 ya establecieron un sistema de indemnización para los funcionarios jubilados anticipadamente, cuya denominación y contenido no podemos examinar, ni tampoco se estima necesario plantear cuestión de inconstitucionalidad de las mismas, pues la conclusión a que se llegaría, por las razones que se exponen, es que no procede la indemnización solicitada. Además de otras sentencias anteconstitucionales, como las de 22 de mayo de 1.970, 1 de febrero y 12 de noviembre de 1.971, 30 de septiembre de 1.972 y 29 de enero de 1.974, relativas a las medidas adoptadas respecto de las compañías aseguradoras de accidentes de trabajo en cumplimiento de lo dispuesto en el Texto refundido de la Ley de Seguridad Social de 21 de abril de 1.966,y después de la Constitución, las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1.988, en relación con la Ley de Amnistía de 15 de octubre de 1.977, y 11 de octubre de 1.991, referente a Leyes que modificaban el régimen de publicidad e impositivo de bebidas alcohólicas hasta entonces vigente, desestimaron la reclamación de daños y perjuicios formulada por razón de supuestos perjuicios derivados de la aplicación de dichas leyes.

Por último, la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no vigente en el momento en que se produjeron los hechos ahora enjuiciados, pero orientativa de la voluntad del legislador al regular por vez primera esta materia, limita la indemnización a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos en un triple aspecto: 1º que no tengan el deber jurídico de soportarlos; 2º que se establezca en los propios actos legislativos, y 3º que la indemnización tenga lugar en los términos que se especifiquen en los propios actos; requisitos exigidos por su artículo 139.3 que, de estar vigente, excluiría desde luego la indemnización pretendida.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso, sin declaración sobre el pago de costas por no apreciarse la concurrencia en las partes de ninguno de los motivos a que se refiere el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional.