STSJ Canarias 810/2014, 16 de Mayo de 2014
| Ponente | ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2014:1355 |
| Número de Recurso | 1646/2012 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 810/2014 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria, a 16 de mayo de 2014.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 1646/2012, interpuesto por D. Virgilio, frente a Sentencia 166/2012 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 690/2007 en reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.
Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Virgilio, en reclamación de Cantidad siendo demandados EULEN SEGURIDAD S.A., SEGUR IBERICA S.A. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 28 de mayo de 2012, por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
La parte actora viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, con la categoría de vigilante, y percibiendo el salario conforme a convenio.
El actor prestó servicios para Eulen hasta el 31/3/05 y para Segur Ibérica, que se subrogó en todos los derechos del actor, a partir del 1/4/05.
La empresa demandada está afecta al convenio colectivo del sector de seguridad en el ámbito estatal.
En relación al convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, periodo 2005-2008, BOE 10.06.05, a finales del año 2005 y por diversos sindicatos se inició procedimiento de impugnación de convenio colectivo en relación a su artículo 42, dictando sentencia la Audiencia Nacional el 6.02.06 . Recurrida en casación el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 21. 02. 07 declara la nulidad del apartado 1 a) del artículo 42 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias, no pudiendo ser su valor en ningún caso inferior al valor de la hora ordinaria de trabajo, conforme se establece en los artículos 26 y 35. 1 del ET .
La estructura retributiva del actor en nómina se compone de los siguientes devengos: salario base, peligrosidad, plus de transporte, plus de vestuario, jefe de equipo, nocturnidad, fin de semana festivo, horas extraordinarias, paga extra. Se dan por reproducidas las nóminas al obrar en autos.
De ser estimada íntegramente la demanda, esto es, incluyendo para el cálculo del valor de la hora extraordinaria todos los conceptos que integran la nómina, a la actora le correspondería la suma de
8.961,66 #, para el período 1/1/05 a 31/12/2009, ambos inclusive. De excluirse los conceptos de transporte y vestuario la suma ascendería a 5.632,39 #, para el mismo período.
Finalmente, de seguirse la tesis de la parte demandada, esto es, con exclusión para el cálculo del valor de la hora de todos los conceptos que no sean salario base, pagas extras, peligrosidad y antiguedad, al actor se le adeudaría, para el período 1/1/05 a 31/3/05, la cantidad de 0 # y por el período 1/4/05 a 31/12/2007, la cantidad de 305,41 #.
Se ha celebrado acto de conciliación previa ante el SEMAC.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "Que desestimando la excepción de modificación sustancial de la demanda opuesta por Segur Ibérica, estimo parcialmente la demanda interpuesta por Virgilio, frente a EULEN SEGURIDAD S.A., SEGUR IBERICA S.A. Y FOGASA, sobre CANTIDAD, y en su virtud condeno a la empresa demandada SEGUR IBERICA SA a que abone al actor la cantidad de 305,41 euros, en concepto de diferencias de horas extras por el período 1/4/05 a 31/12/07."
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Virgilio, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por D. Virgilio, quien ha venido prestando servicios para la demandada con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y condena a la empresa, SEGUR IBÉRICA, S.A., a abonarle, en concepto de horas extraordinarias en el periodo de 01/04/056 a 31/12/07, la cantidad de 305,41 euros.
Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal del actor, Sr. Virgilio, mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución judicial, se estime íntegramente la demanda que da inicio al presente procedimiento.
El recurso ha sido impugnado, respectivamente, por las direcciones legales de EULEN SEGURIDAD, S.A., y SEGUR IBÉRICA, S.A.
Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 69.2 y 3 del Convenio Colectivo de aplicación ; 26 TRLET ; 109.1 TRLGSS; 23 del Readl Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre; la Orden TAS 31/2007; así como de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21/02/07 y 10/11/09 .
El motivo no prospera.
Sentado lo que antecede la Sala trae a colación, por todas, su sentencia de fecha 13/03/2014 -(Rec. nº 1187/2012 )- y en cuyos Fundamentos de Derecho QUINTO y SEXTO señala:
"QUINTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL, -(debe entenderse art. 193 LRJS )-, el recurrente denuncia la infracción del art. 44 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada -(BOE 10/06/05)-, en relación con el art. 42 del citado Convenio Colectivo ; y la doctrina del Tribunal Supremo establecida en su sentencia de fecha 05/02/2008 -(RJ 2008/1624)-.
El motivo no prospera.
Sentado lo que antecede la Sala trae a colación la STS de fecha 19/07/2011 -(Rec. nº 4080/2010 )- y en cuyos Fundamentos de Derecho PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO y QUINTO se señala:
"PRIMERO.- El litigio sometido a consideración de esta Sala es una reclamación salarial de un trabajador, vigilante de seguridad con categoría de Escolta privado, con base en la realización de trabajo efectivo durante determinados días de descanso a lo largo de los años 2007 y 2008. El artículo 44 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad, aplicable al caso, dice lo siguiente:
Artículo 44 . Descanso anual compensatorio.
Dadas las especiales características de la actividad y el cómputo de jornada establecida en el Art. 41, los trabajadores afectados por el presente Convenio, adscritos a los servicios y cuya jornada diaria sea igual o superior a ocho horas, tendrán derecho a un mínimo de 96 días naturales de descanso anual, quedando incluidos en dicho descanso los domingos y festivos del año que les correspondiera trabajar por su turno y excluyendo de este cómputo el período vacacional que se fija en el artículo siguiente.
El resto del personal tendrá derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido. Cuando excepcionalmente y por necesidades del servicio no pudiera darse el descanso compensatorio por concurrir los supuestos previstos en el art. 47 del R.D. 2001/83 declarado vigente por el R.D. 1561/95, de 21 de septiembre, se abonará dicho día con los valores mencionados en el artículo 42 .
Los trabajadores que realicen su jornada laboral en la noche del 24 al 25 de Diciembre, así como la noche del 31 de Diciembre al 1 de Enero, percibirán una compensación económica de 57,44 # en el 2005, o en su defecto, a opción del trabajador, de un día de descanso compensatorio, cuando así lo permita el servicio.
Dicha compensación económica será revalorizada, en los años 2006, 2007 y 2008, en el I.P.C. real de los años 2005, 2006 y 2007, respectivamente".
El artículo 42 del Convenio se refiere a las horas extraordinarias. Por otra parte, en la empresa demandada y ahora recurrente existe un Pacto en virtud del cual el valor de la hora ordinaria es 9,41 euros. Dicho valor es el que debe aplicarse también al de la hora extraordinaria por imperativo del artículo 35.1 del ET, al no haberse fijado convencionalmente otro superior.
La cuestión litigiosa consiste en determinar si, habida cuenta de que el trabajo desarrollado por el actor en los días de descanso -que se constatan acreditados- ya fue objeto de retribución al valor de la hora extraordinaria, el trabajador tiene o no derecho a percibir esa otra retribución adicional por el hecho de haber trabajado precisamente en días de descanso. La sentencia recurrida entiende que sí tiene derecho a esa retribución adicional específica pero la sentencia de contraste, que es de la misma Sala del TSJ del País Vasco de fecha 18/12/2007 -rec. 2433/07 -, entendió que, en un caso idéntico y con aplicación del mismo Convenio Colectivo, no procede dicho abono porque eso supondría "que esas horas trabajadas y no descansadas se abonen doblemente como horas extras, lo cual no se corresponde con la mencionada regla" del artículo 44 del mencionado Convenio Colectivo . Concurre, pues, la contradicción exigida por el artículo 217 de la LPL para abrir paso al recurso de unificación de doctrina.
El recurso planteado tiene un único motivo basado en la infracción del citado artículo 44 del Convenio Colectivo de referencia ( Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005-2008), en relación con el art. 42 del mismo.
La cuestión litigiosa ha sido resuelta por esta Sala IV del Tribunal Supremo, así en la STS. de 25 de enero de 2011 -rec. 1799/2010 - dándose la circunstancia de que en dicho procedimiento se designaba la misma sentencia de contraste, el debate era idéntico al del presente procedimiento y afecta a la misma empresa; en la que señalamos que: " Hay que partir de...
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