SAP Santa Cruz de Tenerife 29/2014, 29 de Enero de 2014
| Ponente | MODESTO VALENTIN ADOLFO FERNANDEZ DEL VISO BLANCO |
| ECLI | ES:APTF:2014:779 |
| Número de Recurso | 199/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 29/2014 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 3ª |
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO
Magistradas:
Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO
Dª. CARMEN PADILLA MÁRQUEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de enero de dos mil catorce
Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 616/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Icod de los Vinos, promovidos por Dª. Celsa, representada por el Procurador D. Gustavo Magec Luis Ojeda, y asistida por la Letrada Dª. Isabel Gloria Pereyra León, contra la entidad bancaria Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona "La Caixa", actualmente denominada "Caixabank, S.A.", representada por la Procuradora Dª. Alicia Sáenz Ramos, y asistida por la Letrada Dª. María Quirina Méndez Hernández; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:
En los autos indicados la Ilma. Sra. Jueza Dª. Cristina Escamilla Cabrera, dictó sentencia el día dieciocho de diciembre de dos mil doce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
FALLO: " ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Gustavo Magec Luis Ojeda, en nombre y representación Dña. Celsa contra CAIXABANK, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Sáenz Ramos y, en consecuencia,
DECLARO la nulidad del contrato de permuta financiera de intereses exclusivamente para consumidores de fecha 1 de octubre de 2008 número NUM000 - 48 y del contrato de permuta financiera de intereses exclusivamente para consumidores de fecha 1 de octubre de 2.008 número NUM001 .
CONDENO a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con obligación de las partes de restituirse recíprocamente el importe de las liquidaciones, más los intereses legales.
CONDENO a la demandada a restituir cuantos intereses, comisiones y gastos se hayan cargado a la cuenta corriente de la actora derivados de estos contratos.
No procede condena en costas."
Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección. TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día veinte de enero del corriente año.
La sentencia de la primera instancia estimó la demanda en la que se dedujo una acción principal de nulidad de los Contratos de Permuta Financiera de intereses exclusivamente para consumidores, perfeccionados entre las partes en fechas de 1-10-2008, esencialmente, en síntesis, por infracción del deber de información con carácter previo a la contratación, con incumplimiento de la Directiva Europea MIFID, transpuesta al ordenamiento jurídico español mediante la Ley 47/2007 y el Real Decreto 217/2008, que también se incumple en la redacción y contenido del contrato, al no suministrar la previsión razonable del comportamiento futuro del tipio variable; también se alega por la actora que el producto contratado no se ajusta al perfil del cliente, que no es un inversor muy cualificado al que se dirige dicho producto financiero de alto riesgo; la existencia de desequilibrio en las contraprestaciones, la redacción confusa y oscura de las condiciones particulares del contrato; y, finalmente, la consecuencia de la nulidad de los contratos por consentimiento prestado por error esencial y excusable, con obligación de las partes a la restitución recíproca del importe de las liquidaciones, más los intereses legales y condenando a la demandada a restituir cuantos intereses, comisiones y gastos se hayan cargado a la cuenta corriente de la actora derivados de estos contratos, en virtud de la nulidad declarada; pronunciamiento estimatorio contra el que se alza la demandada para reiterar, en esencia, la oposición inicial formulada en la contestación.
En el supuesto sometido a revisión, en relación con las cuestiones esenciales del debate, en la determinación de las alegaciones de la entidad financiera recurrente y de la apelada respectivamente articuladas en sus escritos de interposición y oposición, ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en supuestos sustancialmente idénticos al presente.
Así, la sentencia de 9-5-2012, seguida por la de 13-11-2012 y por la de 28-6-2013, Sección 1ª, recoge la calificación efectuada por la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia, de 31-1-2011, como "aquella operación por la cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar un tipo de interés fijo y un tipo de interés variable sobre un importe nominal y durante un periodo de duración acordado". La sentencia de 9-5-2012 añade que "siendo esta la definición del CMOF, Contrato Marco de Operaciones Financieras en su versión de 1.997, que se entiende que es la utilizada (en todo caso, el nuevo CMOF de 2.009, preparado conjuntamente por la Asociación de Banca y la Confederación Española de Cajas de Ahorro, mantiene inalterada la definición de la permuta financiera de intereses). Dicho de otra manera, se trata de un contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado, unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con unos parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable (denominada "nocional") y que no es objeto de entrega desde el momento inicial, sino que funciona como simple referencia para el cálculo de los intercambios de las partes. El contrato de permuta financiera de tipos de interés es un contrato con gran implantación en el tráfico mercantil, ya reconocido expresamente en el art. 20 de la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, siendo su finalidad y causa la gestión y cobertura de riesgos financieros relacionados con ellos... Pero el swap no es un seguro, siendo así que su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas, además de no cumplir siquiera con uno de los principales y más básicos requisitos del contrato de seguro, como es el pago de la prima inicial ( art. 10 de la Ley de Contrato de Seguro )".
Para seguir un orden lógico, la recurrente alega, en relación con el fundamento esencial de la demanda, como se dijo, la inexistencia de error en el consentimiento, esencial y excusable; pero el incumplimiento del deber de información, como se verá, es radicalmente determinante de que el consentimiento prestado por la actora lo haya sido por error invalidante, siguiendo los criterios de calificación antes reseñados, pues del examen de los contratos perfeccionados entre las partes, en supuesto esencialmente idéntico al contemplado en las sentencias de la Sección 1ª de 9-5-2012, 13-11-2012 y de 28-6-2013, y de la Sección 4ª, de 8-10-2012, se desprende sin duda que el riesgo que conlleva para el cliente que lo contrata tiene un componente de aleatoriedad determinante de la naturaleza del negocio, razón por la que la obligación de la entidad financiera que ofrece la contratación de proporcionar una información adecuada ha de verse particularmente reforzada.
La entidad recurrente, después de extenderse sobre la calificación de los contratos para sostener que su causa es su vinculación a dos contratos de préstamo hipotecario, y que la vinculación es obligada por la normativa del sector, lo que al efecto de la causa de nulidad, carece de la relevancia pretendida, en su escrito de interposición, en síntesis y en lo que es relevante para resolver, discrepa radicalmente de la sentencia de la primera instancia afirmando que la entidad ha cumplido sobradamente con el deber de información que le incumbe.
Al respecto, en primer lugar, debe decirse que el hecho de que en los contratos se hace constar que las partes manifiestan que la entidad ha informado al cliente del riesgo que comporta el producto, siendo totalmente consciente de dicho riesgo, y que cuenta con los conocimientos necesarios para comprender los riesgos del contrato, y que en los contratos se define el producto, pues de nada sirve si ello no se corresponde con la realidad; ya declaró la jurisprudencia tradicional que ha de prevalecer la voluntad real sobre la declarada ( SSTS de 23-5-1935 y 27-10-1951 ).
Así resulta en este caso, en que el examen de todo lo actuado en el procedimiento lo que revela es que esa asunción del riesgo contractual no fue posible porque no podía ser conocido por la demandante, precisamente lo que se desprende de la contestación a la demanda es que el cocimiento del contenido de los contratos es sencillo y que la demandante conocía adecuadamente todos los términos y condiciones del contrato; pero no parece que sea tan simple si ya el informe pericial de la entidad...
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ATS, 20 de Abril de 2016
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