STS 840/2000, 12 de Mayo de 2000
| Ponente | JOSE APARICIO CALVO-RUBIO |
| Número de Recurso | 4152/1998 |
| Número de Resolución | 840/2000 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de dos mil.
En el recurso de casación por infacción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que le condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Ferrer Recuero.
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- El Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao incoó procedimiento abreviado con el nº 204 de 1.995 contra Daniel , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, que con fecha 23 de julio de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: D. Daniel venía dedicándose a la actividad de intermediación financiera mediante la Sociedad IBAES S.A., a la que concurrían personas interesadas en invertir su dinero en diversos instrumentos financieros a cambio de una remuneración pactada con el Sr. Daniel . Este ofrecía a sus clientes el compromiso de inversión en instrumentos sólidos y fiables, manteniéndolos informados del concreto destino de su inversión. Esta dinámica de trabajo la siguió con los querellanes, hasta el año de 1.989. Los destinos normales de las inversiones, hasta esa fecha, eran -por ejemplo- deuda Pública, acciones de telefónica, de Hispamer, pagarés de circulación en el mercado, deuda Foral, etc. Sin embargo, a partir de 1.989, sin previa autorización, y con el fin de colmar las necesidades de financiación de la sociedad DIRECCION000 , que estaba construyendo unos pabellones industriales en la provincia de Lérida, invirtió el dinero de sus clientes en pagarés hipotecarios de la citada sociedad. El acusado era administrador único de DIRECCION000 , y controlaba junto a su mujer dicha sociedad, de la que eran accionistas mayoritarios. Los pagarés hipotecarios se emitieron contra bienes inmuebles de la sociedad DIRECCION001 , de la que también era el acusado administrador único, y que igualmente controlaba, siendo accionista mayoritario, justificando la constitución de la hipoteca en una deuda inexistente que, ante notario, reconocía deber DIRECCION001 (representada por su esposa) a DIRECCION000 . El Sr. Daniel alteró así el sentido de las inversiones, utilizándolas con ánimo de enriquecerse en fines patrimoniales propios, en lugar de utilizarlos para la adquisición de activos financieros sólidos y fiables. El Sr. Daniel no sólo no informó del destino de esas nuevas inversiones, sino que no entregó a ninguno de los querellantes ninguno de los pagarés supuestamente adquiridos; los querellantes ignoraban el destino de estas inversiones, consistiendo la información que les daba el Sr. Daniel en llamar REPOS a los instrumentos en que invertía, denominación que inducía a error, ya que el verdadero destino eran los pagarés que nunca entregó, y, en definitiva, su patrimonio particular. Las cantidades con las que el Sr. utilizó la forma de actuar descrita fueron las siguientes: - de D. Juan Miguel , 10.000.000 pts. - de D. Alfonso , 5.000.000 pts. - de Dña. Julia , 12.000.000 pts. - de Dña. Victoria , 1.000.000 pts. - de Marcelino , 28.500.000 pts. - de D. Jose Pedro , 14.000.000 pts.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a D. Daniel , como autor responsable de un delito continuado deapropiación indebida, ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión menor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a que abone el 50% de las costas causadas. En concepto de responsabilidad civil, deberá abonar la siguientes cantidades: - a D. Alfonso , la cantidad de
5.000.000 pts. - a Dña. Victoria , 1.000.000 pts., - a D. Jose Pedro , 14.000.000 pts. - a los herederos de Dña. Julia , la cantidad de 12.000.000 pts. Todas las cantidades deberán ser devueltas con los intereses correspondientes cuya determinación será objeto del correspondiente incidente en ejecución de sentencia. LE ABSOLVEMOS del delito de estafa de que venía siendo acusado, y declaramos de oficio el 50% de las costas causadas. Y LE ABSOLVEMOS de los delitos de cheque en descubierto de que venía siendo acusado. Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor con fecha. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Daniel , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Se interpone al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. al haberse infringido, por indebida aplicación, el art. 535 del Código Penal derogado. Breve extracto de su contenido: la sentencia recurrida estima la existencia de un delito de apropiación indebida por considerar que el acusado dio al dinero recibido de sus poderdantes un fin sustancialmente distinto al pactado.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión de su único motivo, impugnándolo subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de mayo de 2.000.
UNICO.- 1. Se interpone el presente recurso al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. por haberse infringido, por indebida aplicación, el art. 535 del C.P. de 1.973. Se basa, en su único motivo, en la naturaleza civil de los hechos al no poderse hablar de "distracción" en sentido penal ya que el recurrente recibió el dinero de los querellantes para proceder a su inversión en instrumentos financieros y lo invirtió aunque lo hiciese en una sociedad propia. El delito, a su juicio, no nace de no haber indicado a los inversores, de los que recibió el dinero, el concreto destino de la inversión, lo que constituiría simple incumplimiento del contrato de gestión de cartera, ni tampoco de no haber puesto a disposición de aquéllos los títulos que amparaban su inversión, ni el hecho de no haberles reintegrado las cantidades invertidas. Delictivo hubiese sido "negar haber recibido" dichas cantidades o cambiar su destino de una manera sustancial, pero invertirlas en su propia sociedad y sin previo conocimiento de los clientes no pasa de ser una mutación accidental atípica, aunque puede ser una conducta poco elegante y aun civilmente irregular. Que las inversiones fracasaran por crisis económica de la sociedad receptora del dinero es un aleas de toda inversión. Falta, en suma, en su opinión, uno de los requisitos del delito de apropiación indebida en su modalidad de "distracción".
El recurso pese a su corrección formal y a su bien estructurada argumentación no puede prosperar porque es posible la subsunción de los hechos que la sentencia describe en el tipo penal de apropiación indebida previsto tanto en el art. 535 del C.P. de 1.973, que fue el aplicado, como en el art. 252 del Código vigente de 1.995.
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Los actos de administración fraudulenta no se producen, por lo general, en virtud de una inicial, previa e intencionada maniobra engañosa sino por el ulterior, consciente e interesado quebrantamiento a posteriori de la genuina relación de confianza que vincula al administrador del patrimonio ajeno con el titular del mismo, lo que impide su inclusión en el delito de estafa -por ser el engaño su indiscutible elemento nuclear, sobre todo a raíz de la reforma del C.P. operada por la L.O. 8/83 de 25 de junio- pero los hace subsumibles, sin duda alguna, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, en el llamado "tipo de infidelidad", lo que permite afirmar hoy, como con reiteración ha declarado esta Sala y oportunamente recuerda el Ministerio Fiscal, que Centro de Documentación Judicial
patrimonio con ánimo de lucro y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status">>, como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/1998, de 26 de febrero que precisó, más adelante, que de acuerdo con esta interpretación el uso de los verbos "apropiarse" y "distraer" en el art. 535 del C.P. de 1.973 sugiere con claridad lo que separa a la apropiación indebida en sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi habendi" sino sólo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (en el mismo sentido SS.T.S. de 3 de abril y 17 de octubre de
1.998).
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Aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado se verifica con naturalidad el carácter delictivo del comportamiento del recurrente y la acertada y correcta calificación de apropiación indebida que hace la sentencia impugnada en un análisis muy sólido, que evidencia la fragilidad de la pretensión impugnativa de que los hechos, intangibles en esta sede por la vía elegida, tienen carácter civil. Según la Audiencia, podría considerarse civil inicialmente -dada la naturaleza de contrato de gestión de carteras suscrito entre las partes- el reiterado incumplimiento de las obligaciones del administrador o gestor, ahora recurrente, como fueron, entre otras, no informar a los inversores de los importantes cambios cualitativos en la inversión del dinero, ni de las condiciones de las sociedades que generaron la emisión de los pagarés.
La Audiencia admite que ese abultado incumplimiento pudiera encuadrarse en el ámbito civil a pesar de la evidente extralimitación de los límites de la buena fe, dentro del entramado de las obligaciones propias de un contrato bilateral.
Sin embargo la conducta del recurrente rebasa claramente el ámbito civil, de acuerdo con la jurisprudencia resumida supra y la rigurosa argumentación del fundamento tercero de la sentencia recurrida, pues el recurrente cambió sustancialmente el título por virtud del cual poseía el dinero de sus clientes actuando como si fuera titular del mismo, aplicándolo a fines propios y a su propio patrimonio, al invertirlo en pagarés generados ficticiamente por dos sociedades, aparentando una deuda inexistente entre ambas y aprovechando que tenía el control completo de los dos, lo que ocultó a los inversores, que no pudieron hacer efectivos sus derechos porque no tenían los títulos, y a los que, en definitiva, no les entregó el dinero cuando le fue reclamado.
En el delito de distracción de dinero, que junto al de apropiación de cosas preveía el art. 535 C.P. de
1.973 y que se mantiene en el vigente en su art. 252, no se requiere ánimo de enriquecimiento, que en este caso podría sostenerse que lo hubo, sino simplemente -como dijo la sentencia de esta Sala 1489/97, de 9 de diciembre- un propósito de adquirir sobre el dinero que se administra un poder de disposición en un sentido contrario a la finalidad de una administración leal del mismo, que en este caso lo hubo de manera incuestionable y colma el tipo penal por el que fue condenado.
El motivo no puede ser acogido.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL REUCRSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por el acusado Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, de fecha 23 de julio de 1.998, en causa seguida contra el mismo por delito de apropiación indebida. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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