STS 1826/1999, 28 de Diciembre de 1999
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| Número de Recurso | 4269/1998 |
| Número de Resolución | 1826/1999 |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Mármoles Coto S.A. (Acusación Particular), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, por delito de fraude, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Otero García, y como parte recurrida Carlos Antonio , representado por el Procurador Sr. De Murga Rodríguez.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de Novelda, incoó Procedimiento Abreviado 6/93 contra Carlos Antonio , por delito de fraude, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que con fecha 4 de Mayo de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El acusado Carlos Antonio mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado interventor-administrador judicial el 29 de marzo de 1990 por el Jdo. de Primera Instancia nº 1 de Elda en el juicio de menor cuantía nº 374/89 promovido por Mármoles DIRECCION001 . contra Mármoles Coto S.A. atribuyéndole facultades para confeccionar lotes de mármos de la variedad crema marfil extraído de la cantera explorada por Mármoles Coto S.A. en el monte Coto del término municipal de Pinoso para su posterior distribución y adjudicación a los cinco grupos de socios que participaban en la última mercantil citada, habiendo adquirido el acusado -en su condición de industrial del ramo, y socio de la también mercantil de Mármoles DIRECCION000 .- de Mármoles DIRECCION001 . mientras ostentaba el citado cargo y concretamente durante el mes de junio de 1990 diversos bloques de mármol por importe mínimo de un millón de pesetas". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a Carlos Antonio del delito del que era objeto de imputación por la acusación particular Mármoles Coto S.A., declarando de oficio las costas procesales causadas". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Mármoles Coto, S.A., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal falta de aplicación del art. 401 CP de 1973.
Al amparo del nº 1 del art. 849 LECriminal, inaplicación del art. 198 CP de 1973.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación el día 14 de Diciembre de 1999.
Por la representación legal de la acusación particular --la mercantil Mármoles Coto S.A.-- se formaliza recurso de casación contra la sentencia de 4 de Mayo de 1998 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante que dictó sentencia absolutoria en favor de Carlos Antonio , absolución de la que discrepa la recurrente. Su recurso está formalizado a través de dos motivos, ambos canalizados por el cauce del nº 1 del art. 849 de la LECriminal.
El primer motivo tiene por objeto la denuncia de la falta de aplicación del art. 401 del Código Penal de 1973.
En síntesis el recurrente estima que el inculpado absuelto realizó la acción típica descrita en dicho artículo que sanciona la conducta del funcionario público que directa o indirectamente se interesase en cualquier contrato u operación en el que tenga que intervenir por razón de su cargo, siendo disposición aplicable a los peritos, árbitros y contadores respecto de los bienes o cosas en cuya partición, tasación o adjudicación hayan intervenido. Se trata de un tipo penal que protege la transparencia en el ejercicio de la función pública en el doble aspecto de correcto funcionamiento de la Administración y mantenimiento del prestigio y neutralidad de los funcionarios entre los administradores --Sentencias de esta Sala números 968/97 de 4 de Julio y 786/96 de 21 de Octubre--.
Este tipo penal tiene su reflejo en el actual artículo 440 del vigente Código Penal y en su anterior 439.
Existen, no obstante, algunas diferencias en la regulación de esta figura entre ambos textos, y así en el Código 1973 se incluyen dentro de la rubrica de fraudes y exacciones ilegales, en tanto que en el presente pasan a integrar el capítulo relativo a negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos en dos artículos separados uno dedicado a los funcionarios públicos --el art. 439--, y el siguiente, que extiende la misma conducta a los peritos, árbitros y contadores partidores --art. 440--. El bien jurídico protegido sigue siendo el mismo pero quedando reforzada la idea de exigencia de integridad en el desempeño de las funciones públicas o de situaciones a ella asimiladas así como los perjuicios que los intereses público o privados puedan sufrir de darse tales negociaciones. En ambos tipos --art. 439 y 440-- el verbo sobre el que se nuclea la acción es la "....se aprovechase de tal circunstancia para forzar....", es decir
se exige una clara instrumentalización del cargo a través del cual se consigue el forzamiento para obtener cualquier forma de participación, siendo patente en la idea de aprovechamiento la noción de ventaja o beneficio.
Por contra, en el Código de 1973, --art. 401-- se utiliza exclusivamente la expresión "....interesarse en cualquier clase de contrato...." expresión mas amplia y genérica y en la que está ausente la idea de instrumentalización del cargo como medio para obtener la participación, siendo igualmente mas evanescente la idea de beneficio o ventaja.
Desde estas reflexiones que se derivan del estudio comparativo de ambos textos, y desde la expresada reducción del ámbito del tipo que se ha operado en el artículo 439 y 440 del actual Código Penal en relación al art. 401 del anterior Código Penal, debe analizarse el presente motivo casacional en el que si bien se denuncia la inaplicación del art. 401 del Código de 1973, dada la reducción operada en el tipo penal del artículo equivalente del vigente Código, será respecto del art. 440 como precepto mas beneficioso --art. 2-2º Código Penal-- desde el que se efectuará el estudio.
Como precedente debe recordarse que según el factum , que resulta inatacable dado el cauce casacional elegido que tiene por presupuesto, precisamente el respeto a los hechos probados, el recurrido absuelto, Carlos Antonio , fue nombrado administrador judicial en el juicio de menor cuantía que se seguíaen el Juzgado nº 1 de Elda contra Mármoles Coto S.A. En dicha condición estaba facultado para confeccionar lotes de mármol de la cantera de Mármoles Coto S.A. para su adjudicación entre los cinco grupos de socios que participaban en la entidad citada Mármoles Coto S.A. --que es recuérdese la recurrente en esta instancia casacional--.
En esta situación, el recurrido absuelto, Carlos Antonio mientras ostentaba el cargo de administrador adquirió de Mármoles DIRECCION001 . algunos bloques de mármol que previamente él, en su condición de administrador, le había adjudicado. Tres apuntes mas para completar la situación: Carlos Antonio era también industrial del ramo, en ocasiones anteriores a asumir el cargo de administrador había adquirido de Mármoles DIRECCION001 . bloques de mármol, y finalmente, el precio de la adquisición cuestionada, así como la calidad del mármol era en todo semejante a la del resto de los lotes por él adjudicados a los grupos de socios que participaban en la mercantil Mármoles Coto S.A.
En esta situación, es evidente que no se manifiesta ningún "aprovechamiento" del cargo tendente a forzar o facilitar adquisición alguna, ni por tanto tampoco se constata ventaja o situación subsumible dentro del tipo penal cuya aplicación interesa sin éxito la parte recurrente.
Procede la desestimación del motivo.
Por el mismo cauce casacional del nº 1 del art. 849, se denuncia la inaplicación del art. 198 del Código Penal de 1973.
La desestimación del presente motivo es consecuencia necesaria del fracaso del anterior. El tipo alegado se hará en el prevalimiento del cargo para acceder a determinado tipo de negociaciones. Ya se ha dicho que el administrador antes de su nombramiento era un industrial del ramo de la industria marmolera, condición que sin duda se tuvo en cuenta para tal nombramiento habida cuenta de que su misión era la confección y distribución de lotes de mármol. No hubo tal prevalimiento en la adquisición de algunos lotes por el adjudicado a la mercantil DIRECCION001 . pues ya había efectuado adquisiciones con anterioridad, y por otra parte las adquisiciones efectuadas durante su condición de administrador lo fueron a los precios normales y de calidad semejante a los otros lotes por él adjudicados. No hubo ni prevalimiento ni ventaja alguna merecedora de reproche penal, único aspecto relevante en esta instancia.
El motivo debe ser desestimado, por no concurrir ni los hechos que vertebran el tipo del art. 198 del Código Penal de 1973, ni su equivalente, el art. 440 del vigente Código.
La desestimación del recurso instado por la acusación particular acarrea, de conformidad al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la imposición de las costas causadas al recurrente.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de la acusación particular --la mercantil Mármoles Coto, S.A.-- contra la sentencia de 4 de Mayo de 1998 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, con imposición de las costas causadas al recurrente.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal, recurrente y recurrido y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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