STS, 26 de Septiembre de 1997

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice lo siguiente: "Fallamos: Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, al amparo de la Ley 62/1.978, de 26 de diciembre, por el Abogado Don José María Penabad Otero en representación de Don Carlos Jesús y otros, reseñados en el encabezamiento de esta sentencia, contra la Orden de 7 de mayo de

1.992 por la que se convocan pruebas selectivas para la provisión de 326 plazas de acceso al cuerpo de maestros, en expectativa de ingreso en la Comunidad Autónoma de Galicia; declaramos la nulidad del apartado 7 de la Orden de la Consellería de Educación y Ordenación Universitaria de 6 de mayo de 1.992 concretamente el párrafo del mencionado apartado que dice "agregando las valoraciones de la prueba a la de los méritos señalados en los apartados 2 y 3 del anexo I, de la presente Convocatoria" por vulnerar el principio de igualdad del artículo 23.2 de la Constitución; con la nulidad, en su caso, de todos los actos posteriores del proceso selectivo en cuanto queden afectados por dicha declaración parcial de nulidad y para el restablecimiento del derecho fundamental vulnerado por la Administración demandada, se deberá proceder en la forma transcrita en la parte final del Fundamento Jurídico Quinto de esta sentencia; con imposición de las costas a la Administración demandada".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la Xunta de Galicia se presentó ante la Sala de instancia escrito manifestando la intención de interponer recurso de casación, que dicha Sala tuvo por preparado, remitiendo las actuaciones a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal Supremo, la representación de la Xunta de Galicia presentó escrito de interposición del recurso de casación, exponiendo los motivos en que se ampara y suplicando a la Sala dicte sentencia en la que, estimando íntegramente el recurso de casación, case la sentencia recurrida, por incurrir en los motivos expuestos, recobrando validez los preceptos anulados de la Orden impugnada, declarando dicha Orden conforme a derecho. Comparecieron en el recurso el Ministerio Fiscal y el Procurador Don Rafael Rodríguez Montaut, en nombre de Doña Nieves , Doña Begoña y DoñaPenélope .

Admitido el recurso de casación se dió traslado del mismo al Procurador Sr. Rodríguez Montaut, en la representación acreditada, quien presentó escrito formulando las alegaciones que a su derecho interesan y suplicando que se declare la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto o, subsidiariamente, se desestime el mismo.

Habiendo dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal, presentó escrito formulando alegaciones y entendiendo que procede la estimación del mismo.

El señor Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación contra la sentencia de 19 de noviembre de 1.992, impugnada por la Xunta de Galicia, y, habiéndosele dado traslado para que formulara escrito de interposición del recurso, presentó el referido escrito, exponiendo el motivo en que se ampara y suplicando que se dicte sentencia casando la recurrida, por incurrir en el motivo expuesto, recobrando validez los preceptos anulados de la Orden impugnada, que debe ser declarada conforme a derecho.

Solicitada por la Xunta de Galicia el alzamiento de la suspensión de la ejecución de la Orden originariamente impugnada en el recurso contencioso-administrativo y denegada dicha solicitud por providencia de 29 de abril de 1.996, la Xunta de Galicia reiteró su petición de alzamiento de la suspensión de la ejecución de la referida Orden objeto del proceso, denegándose la indicada petición por auto de 21 de abril de 1.977.

Admitido el recurso de casación interpuesto por el señor Abogado del Estado se dió traslado del mismo para oposición al Procurador Don Rafael Rodríguez Montaut, en la representación en que comparece, sin que presentara escrito alguno, y, habiéndosele dado igual traslado al Ministerio Fiscal, presentó escrito ratificándose en lo dictaminado con anterioridad en sentido favorable a la estimación del recurso de casación.

Conclusas las actuaciones, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 24 de septiembre de 1.997, en que así tuvo lugar.

La sentencia recurrida (dictada el 19 de noviembre de 1.992 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia), estimando el recurso interpuesto al amparo de la Ley 62/1.978 contra la Orden de la Consejería de Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia de 6 de mayo de 1.992, por la que se convocaron pruebas selectivas para la provisión de 326 plazas de acceso al Cuerpo de Maestros en expectativa de ingreso en la Comunidad Autónoma de Galicia, ha declarado la nulidad del apartado 7 de la Base II de la referida Orden, concretamente el párrafo del mencionado apartado que permite agregar a la valoración de la prueba la de los méritos correspondientes al expediente académico, cursos de formación y perfeccionamiento superados y títulos obtenidos, establecidos en los apartados 2 y 3 del Anexo I de la convocatoria, a fin de obtener la puntuación exigida para aprobar aquélla, por entender que ello supone vulneración del principio de igualdad del artículo

23.2 de la Constitución. Los motivos alegados por los recursos de casación promovidos por la Xunta de Galicia y por el señor Abogado del Estado contra la sentencia impugnada, que ahora debemos examinar, han sido ya contemplados y resueltos en un caso del todo análogo por la sentencia pronunciada por esta Sala Tercera del Tribunal Supremo el 10 de diciembre de 1.996 en el recurso de casación número 1.097/93, deducido por la Xunta de Galicia contra sentencia de 11 de diciembre de 1.992 de la citada Sala del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, por lo que para decidir los señalados recursos nos ajustaremos a lo ya expresado en la indicada sentencia de 10 de diciembre de 1.996, que se fundamenta a su vez en anteriores resoluciones de esta Sala, y ello tanto por el principio de unidad de doctrina como por considerar que la expuesta se ajusta al ordenamiento jurídico.

Doña Nieves , Doña Begoña y Doña Penélope , que han comparecido como partes recurridas, entienden que el recurso de casación no puede ser admitido, ya que el artículo 93.2.a) de la Ley de la Jurisdicción (L.J.C.A.) excluye de la posibilidad de ser impugnadas en casación las sentencias que se refieran a cuestiones de personal al servicio de la Administración Pública salvo que afecten a la extinción de la relación de servicio de los que ya tuvieren la condición de funcionarios públicos, circunstancia que a su juicio concurre en la sentencia de 19 de noviembre de 1.992 que se pretende recurrir en casación. La causa de inadmisibilidad, que en el presente estadio del procedimiento se convertiría en motivo para su desestimación, no puede ser acogida, ya que el apartado 3 del citado artículo 93 de la L.J.C.A., declara quelas sentencias que se dicten en virtud del recurso interpuesto al amparo de los párrafos 2 y 4 del artículo 39 de la Ley serán susceptibles, en todo caso, de recurso de casación, esto es, que el recurso de casación será admisible en todo caso cuando en el proceso de instancia se haya ejercitado una pretensión de impugnación indirecta de una disposición de carácter general (artículo 39, apartados 2 y 4, de la L.J.C.A.), y ello es lo que acontece en el supuesto enjuiciado, en que el apartado 7 de la Base II de la Orden de la Consejería de Educación y Ordenación Universitaria de 6 de mayo de 1.992, en la parte en que se declara nulo por la sentencia de instancia, constituye aplicación inmediata y reproducción sustancial de lo establecido en el artículo 23 del Real Decreto 574/1.991, de 22 de abril, por el que se reguló transitoriamente el ingreso en los Cuerpos de Funcionarios Docentes a que se refiere la Ley Orgánica 1/1.990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, por lo que los demandantes, al impugnar en vía contenciosa el citado apartado 7 de la Base II de la Orden de 6 de mayo de 1.992, estaban asimismo recurriendo indirectamente el artículo 23 del Real Decreto 574/1.991. Se trata pues de un recurso indirecto contra una disposición de carácter general, lo que determina la procedencia de admitir la casación promovida contra la sentencia que en él se dictó (artículo 93.3 de la L.J.C.A.), en cuanto a dicho extremo se concreta, rechazando la causa de inadmisibilidad examinada.

El primer motivo del recurso de casación hecho valer por la Xunta de Galicia, formulado al amparo del número 1º del artículo 95.1 de la L.J.C.A., denuncia abuso o exceso de jurisdicción por considerar que el particular de la Orden autonómica anulado por la sentencia recurrida reproduce literalmente el artículo 23 del Real Decreto 574/1.991, del que entiende que la Orden recurrida no ha ejercido ningún desarrollo interpretativo, de modo que la revisión realizada por el Tribunal de instancia comprende no sólo la del apartado de la Orden impugnada que se anula, sino también la del artículo 23 del citado Real Decreto, que afirma no puede ser efectuada por el Tribunal de Galicia, al corresponder la competencia para ello al Tribunal Supremo, según el artículo 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Idéntico motivo ha sido rechazado por la Sala en sentencia de 6 de marzo de 1.995, recaída en recurso similar al presente, por lo que el aquí invocado debe seguir la misma suerte desestimatoria, en primer lugar porque si, como se afirma, la competencia correspondiera a este Alto Tribunal, el defecto procesal en que habría incurrido la Sala de La Coruña al dictar sentencia habría sido el de incompetencia objetiva, incardinable en el número 2 del artículo 95.1 de la L.J.C.A., pero no el de abuso de jurisdicción, pues en uno y otro caso aparecería actuando el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, siendo así que el motivo invocado se refiere a conflictos entre ordenes jurisdiccionales distintos o con otros extranjeros, o incluso con otros poderes estatales, según los casos. Y en segundo lugar porque el acto impugnado constituye una convocatoria de pruebas selectivas que, como es jurisprudencia constante, tiene el carácter de acto administrativo de efectos generales y que, en este caso, aparece dictada en aplicación, y no en desarrollo, del Real Decreto 574/1.991, que regula transitoriamente el ingreso en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 1/1.990, de 3 de octubre; acto para cuyo conocimiento era competente el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme al artículo 74.1.b) de la L.O.P.J., lo que no era obstáculo para que, a través de la impugnación de la Orden de convocatoria, pudiera impugnarse indirectamente el Real Decreto 574/1.991, del que aquélla era acto aplicativo, según permite el artículo 39.2 y 4 de la L.J.C.A.

El segundo y último motivo del recurso de casación interpuesto por la Xunta de Galicia y el primer y único motivo del promovido por el señor Abogado del Estado, que reproduce el alegado por la Xunta, se amparan en el número 4º del artículo 95.1 de la L.J.C.A., por infracción de los artículos 23.2 y 103.3, así como del artículo 14 de la Constitución. Debe recordarse que los recursos de casación han sido admitidos con arreglo al artículo 93.3 de la L.J.C.A., ya que la sentencia recurrida anula la Orden de convocatoria impugnada en un determinado extremo que, como ya hemos señalado, es aplicación inmediata y reproducción sustancial del artículo 23 del Real Decreto 574/1.991, precisamente por la vulneración que la Sala de instancia aprecia del principio de igualdad del artículo 23.2 de la Constitución, cuya infracción, junto con la del principio de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, acusa ahora el motivo de casación que examinamos, para cuyo enjuiciamiento es conveniente partir de la argumentación que sustenta el fallo recurrido. Entiende el Tribunal de instancia que el procedimiento de selección establecido por la Orden impugnada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 23 del Real Decreto 574/1.991, según el cual para superar la prueba sobre los conocimientos curriculares y el dominio de las técnicas pedagógicas y didácticas se suma a la puntuación alcanzada con la exposición oral la correspondiente a determinados méritos académicos (expediente académico y cursos de formación y perfeccionamiento), es contrario al principio de valoración ponderada y global que establece la disposición transitoria quinta.2, de la L.O.G.S.E., con el consiguiente efecto negativo sobre el principio de capacidad del artículo 103.3 C.E. y favorecedor de la discriminación proscrita por el artículo 23.2 C.E., pues aspirantes que superaron la prueba con sólo la puntuación concedida por el Tribunal calificador, sin añadidura de los méritos académicos que se añadieron después, son tratados de igual modo que aquéllos que para superarla precisaron de la agregación a la puntuación obtenida en ella, en muchos casos deficiente o por debajo del nivel mínimamente exigible, de la baremación por aquéllos méritos académicos, lo que lleva aljuzgador de instancia a declarar que una interpretación constitucional de la Transitoria 5ª de la L.O.G.S.E. aboga por la conclusión de que el sentido de la citada Disposición es preservar aquél derecho fundamental, que sólo se conseguirá si se entiende que la superación de la prueba oral del sistema de selección, se produce con la puntuación mínima de 5 puntos obtenida en ésta, sin añadidos para alcanzar las derivadas de aplicación valorativa de otros méritos, que sólo entonces se computarían y aplicarían. La reparación de la desigualdad pretende obtenerla la sentencia recurrida mediante la modificación de las listas definitivas, retirando de ellas a los aspirantes seleccionados que no alcanzaron en la prueba oral dicha puntuación con los conocimientos demostrados oralmente, y agregando a continuación las valoraciones de méritos académicos y experiencia docente previa, en su caso.

El motivo debe ser estimado, pues, en primer lugar, como hemos declarado en la citada sentencia de 6 de marzo de 1.995, estimatoria de recurso de casación sustancialmente igual al presente e interpuesto contra sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia, este Alto Tribunal ha tenido ocasión de enfrentarse reiteradamente a impugnaciones del Real Decreto 574/1.991, que es fundamento de la convocatoria ahora cuestionada, y en todas ellas se ha llegado a la constitucionalidad de la norma estatal aludida y a su ajuste a la L.O.G.S.E. (sentencias de 14 de abril y 10 de noviembre de 1.992, 15 de diciembre de 1.993 y 20 de mayo de 1.994), debiendo señalarse que el juicio de constitucionalidad realizado en dichas sentencias ha sido confirmado por el Tribunal Constitucional en repetidas sentencias que parten de la de 20 de junio de 1.994, que desestima un recurso de amparo formulado contra la de este Tribunal Supremo de 14 de abril de 1.992. Cierto es que en esos casos, como advertíamos en la mencionada sentencia de 6 de marzo de 1.995, la impugnación del Real Decreto 574/1.991 no se concretó en la valoración de la prueba oral, sino en la inclusión en el baremo de los servicios ya prestados, la puntuación que se les atribuye y que su valoración lo fuera con carácter preferente si se prestaron en la enseñanza pública; pero en esas sentencias se hicieron también consideraciones aplicables al caso, que deben mantenerse por el principio de unidad de doctrina, tales como la de que en la primera fase eliminatoria -que es la que ahora se cuestiona- todos los aspirantes se encuentran en absoluta igualdad, pues a todos se les valoran los conocimientos curriculares, el expediente académico, títulos y cursos de perfeccionamiento, que no son privativos de ningún colectivo.

Pero con independencia de lo anterior, los razonamientos de la sentencia recurrida acerca de que la puntuación de la primera fase o prueba debe contemplar sólo el examen realizado oralmente, constituyen una argumentación que, según hemos dicho en la precitada sentencia de 6 de marzo de 1.995 y reiterado en la de 28 de septiembre de 1.996, responde a la consideración de la prueba selectiva en su conjunto como un concurso-oposición, y a dar a esa primera prueba el carácter de una oposición, lo que es incierto. En el sistema excepcional que se regula en el Decreto 574/1.991 no hay un concurso-oposición normal, sino un sistema excepcional y específico. No lo califica la Ley-Disposición Transitoria 5ª L.O.G.S.E.- de concurso-oposición, ni lo es por su contenido y significación. Se trata, añadíamos en dichas sentencias, de un sistema excepcional y transitorio, que ofrece en si razones atendibles para que el legislador haya querido, a su través, liquidar situaciones de interinidad. Esa excepcionalidad impide que, como viene a hacerse en la sentencia impugnada, puedan traerse al procedimiento selectivo cuestionado, principios extraídos, o reglas propias de formas selectivas reguladas para situaciones de normalidad. Por consiguiente, concluimos en las citadas sentencias, la primera fase no es una oposición en el sentido estricto del término, sino una prueba mixta en que los conocimientos se demuestran mediante los que se acreditan oralmente, en una exposición a la que ha precedido la posible consulta durante dos horas de material sobre el tema a exponer, (dos horas y quince minutos según el apartado 6.1 de la Base II de la Orden de 6 de mayo de 1.992), y el añadido de otros previamente adquiridos y acreditados a través del expediente académico, cursos de formación o títulos académicos, al modo que es frecuente en la adquisición de otras plazas docentes.

Por tanto, vistas las razones expuestas en las precedentes sentencias de continua cita, que se reiteran aquí en acatamiento del principio de unidad de doctrina, debe concluirse que el Real Decreto 574/1.991, del que es aplicación la convocatoria impugnada en la instancia, no infringe los principios constitucionales de mérito y capacidad (artículo 103.3 C.E.) y de igualdad (artículos 14 y 23.2 C.E.), ni lo establecido en la Disposición Transitoria 5ª.2, de la L.O.G.S.E., cuando para medir los conocimientos sobre los contenidos curriculares que deberán impartir los candidatos seleccionados, permite agregar a la puntuación obtenida en la prueba oral la correspondiente a méritos académicos preexistentes, ya que los previstos a tal efecto, concernientes al expediente académico, títulos o cursos de perfeccionamiento, sirven también para acreditar la posesión de conocimientos, todo lo cual conduce inevitablemente al éxito del motivo que se viene examinando y, con él, al del recurso de casación.

Procede, pues, estimar el motivo de casación examinado en el precedente fundamento de derecho, invocado al amparo del número 4º del artículo 95.1 de la L.J.C.A. y, declarando haber lugar a losrecursos interpuestos, casar la sentencia recurrida para, en su lugar, desestimar el recurso contencioso-administrativo, por ser conforme a derecho la disposición reglamentaria, de la que es aplicación la Orden recurrida, impugnada indirectamente e inaplicada por el Tribunal de instancia, de acuerdo con los razonamientos anteriormente expuestos, a los que debemos añadir que los méritos cuya valoración se permite en las pruebas selectivas convocadas por la Orden de 6 de mayo de 1.992, en aplicación del Real Decreto 574/1.991, tienen realmente esta naturaleza, con independencia de la especialidad a que el candidato se presente, siendo razonables y proporcionados los baremos establecidos para su valoración, a los que los demandantes en la instancia sólo oponen su juicio particular y subjetivo, que se reitera en la oposición al recurso de casación, por lo que, en definitiva, no apreciamos que se haya producido en la mencionada Orden de convocatoria infracción alguna de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a las funciones públicas (artículos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitución), de la misma manera que entendemos que la superior valoración de los servicios prestados en la enseñanza pública sobre los prestados en la enseñanza privada tiene su justificación (como expresa la sentencia impugnada) en la dirección, intervención y control que la Administración ejerce sobre aquellos servicios, que no se produce en los que tienen lugar en el ámbito de la enseñanza privada.

Respecto de las costas causadas en esta fase casacional, cada parte satisfará las suyas, de conformidad con el artículo 102.2 de la L.J.C.A., debiendo imponerse las de la instancia a la parte demandante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10.3 de la Ley 62/1.978, de 26 de diciembre.