STS 1595/1999, 17 de Enero de 2000

La procesada Flora , mayor de edad, nacida el 30.5.67, sin antecedentes penales y privada de libertad por esta causa desde el día 27 de mayo de 1995 hasta el 30 de junio de 1997, más conocida por el nombre de " Mariana " había mantenido ocasionales relaciones extramatrimoniales con el también procesado Silvio , mayor de edad, nacido el 15.10.39, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa del día 5 al 7 de junio de 1995. Trabajando aquella en el denominado Bar " DIRECCION000 " del DIRECCION001 , establecimiento que el dicho procesado regentaba junto con otro socio llamado Luis Pedro , fué despedida por éste el 8 de noviembre de 1994, al tener noticias de que la tal Flora posiblemente también hubiese mantenido relaciones sexuales con su hijo Ismael y sospechar que la misma podía tener el sida, siendo que, desde dicho despido dejó de tener relaciones sexuales con Silvio .

En ignorado tiempo y circunstancias Flora se enteró que igualmente Silvio , del que decía estar enamorada y con el que siempre había realizado el amor de forma altruista, mantenía relaciones con otra tercera persona de nacionalidad francesa llamada Remedios , intentando nuevamente granjeárselo, recurriendo para ello a Jesús , mayor de edad, soltero, sin hijos, al cual conocía desde 1991 ya que acudía a su domicilio a efectuar tareas de limpieza; ayudándole económicamente cuando se le incendió su casa. Flora , además mantenía relaciones sexuales, si bien de tipo voyeurista con Jesús a cambio de dinero, masturbándose mientras ella se desnudaba.

Habiendo tenido conocimiento Flora que Jesús también realizaba dichas prácticas con adolescentes de la población de Sóller, si bien tan sólo llegaban a ponerse en ropa interior a cambio de algo de dinero en el lugar denominado "Ses Tres Creus" situado en la falda de la montaña existente al lado del cementerio local, estando entre estas adolescentes la sobrina del procesado, Milagros , entre otras, la cual le dijo que también iba su primo Silvio , hijo del procesado, aprovechó y subió al mencionado lugar el lunes 22 de mayo de 1995 en compañía de un amigo llamado Luis María . Una vez allí pudo éste observar como una de lasniñas se desabrochaba el botón del pantalón estando Jesús a un metro de distancia y como no quería que ni éste ni las adolescentes le vieran se echó para atrás, estando en el lugar unos cinco minutos más o menos mientras Flora seguía observando viendo cómo Jesús les hacía entrega de dinero. Al día siguiente, martes 23, decidió subir de nuevo al referido lugar, esta vez con otro conocido llamado Vicente , al cual le había contado lo ocurrido, pudiendo observar que las adolescentes se encontraban de nuevo allí, se acercaron diciéndoles que eran detectives privados encargados de la Protección de Menores, preguntándoles sus edades y recriminándoles los actos que realizaban con Jesús , manifestando éstas que no eran las únicas que lo hacían, que eran unas cinco y que todo empezó como un juego, contestando ella que debían volver al día siguiente a la misma hora donde deberían firmar unos documentos judiciales, a lo que ellas accedieron.

Al día siguiente, 24 miércoles, Flora volvió a subir a "Ses Tres Creus" con Vicente para que las adolescentes les firmaran un documento de aspecto oficial -aprovechando una notificación de una Providencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Palma- diciéndoles que si lo firmaban no les pasaría nada, por lo que accedieron, firmando entre ellas la sobrina de Silvio .

Aprovechando, Flora , la coyuntura de que había conseguido la firma de Milagros , sobrina del procesado Silvio , llamo a éste sobre las 18.30 del mismo día, comunicándole que su sobrina Milagros tenía relaciones voyeuristas con Jesús , a lo que Silvio restó importancia diciéndole que ya se lo comentaría a su madre y como quiera que aquél le contestara que ése era su problema dándole largas, le manifestó que su hijo Silvio también participaba en los juegos con Jesús , respondiéndole aquél que entonces ya le pararía los pies (refiriéndose a Jesús ) insistiéndole Flora que si quería que subiese al establecimiento con las pruebas, a lo que contestó que no, diciéndole que le llamaría más tarde, lo cual hizo al cabo de 15 minutos, quedando en que al día siguiente, jueves 25, terminaba de trabajar a las 20.00 horas y que subiese a "Ses Tres Creus" con Jesús y las pruebas a las 21.00 horas.

Nada más recibir la noticia, Silvio llamó todo nervioso a su esposa Marina para comunicárselo, el cual le preguntó a que hora salía su hermana Julia del trabajo, así como su número de teléfono, para contarle a ella también lo referente a su hija Milagros , llamándola posteriormente, si bien, al no hallarse en su domicilio, le dijo a su cuñado Ildefonso , el cual se puso al teléfono, que por favor cuando llegase Julia le llamara que quería hablar con ella, no comunicándole nada a éste por no tener tanta confianza como con su hermana. Cuando ésta llegó, llamó a su hermano Silvio al "Bar DIRECCION000 " preguntándole éste si sabía que su hija Milagros frecuentaba asiduamente el lugar denominado "Las Tres Cruces" a lo que contestó que no, que podía entender que muchas de las cosas que hacía no se las contaba, contestando Silvio que Jesús subía allí y se masturbaba delante de las niñas por lo que Milagros no debía subir más a dicho lugar.

Una vez Flora había quedado con Silvio sobre las 21.00 horas del día 25 de mayo, jueves, fue a casa de los padres de Jesús y quedó con él, en subir sobre esta hora para tener relaciones "sexuales" porque le dijo que necesitaba dinero, sabiendo que le iba a decir que sí, ya que lo había hecho otras veces, siendo la última unos pocos días antes a éste; ante el temor de que Silvio no se presentara al lugar donde habían quedado se llevo a una amiga suya llamada Dolores , más conocida como " Monja ", subiendo juntas en el ciclomotor propiedad de Flora y al llegar a la explanada, vieron que el ciclomotor de Jesús ya estaba allí aparcado, dejando ella el suyo junto al de aquél; en esto apareció Jesús y Flora le dijo a su amiga Monja que se quedase en la explanada esperando un momento, la cual accedió y así lo hizo, marchándose aquellos dos hacia la cueva de "Ses Verges" a unos cien metros aproximadamente de donde se había quedado Dolores .

Al ir hacia dicha cueva por el camino de Moragues, Flora pudo observar la sombra de Silvio , por lo que simuló una caída para que Jesús no lo viese y le diera tiempo a aquél a esconderse detrás de la cueva, entonces Jesús se sentó en la antesala de la cueva en una piedra saliente, dándole una manta a Flora para que la extendiera. Cuando pensó que Silvio ya estaba en posición de escuchar la conversación le dijo a Jesús que todo el pueblo sabía lo de sus juegos con las niñas; Jesús , que ya se había quitado la ropa y comenzó a ponerse nervioso ante la tardanza de ella que comenzaba a desabrocharse la blusa, a la vez que le comentaba de pasada que Silvio ya sabía que su hijo subía allí, no dándole aquél importancia diciendo que el hijo de Silvio era un gamberro y que además también le gustaba.

Silvio al oír esto, salió de repente de su escondite y la emprendió a golpes contra Jesús con un palo romo, parecido a los de béisbol, siendo que al darle el primer golpe en la cabeza, Jesús se cayó encima de Flora , saliendo una tercera persona no identificada la cual ayudó a Silvio . Jesús al ser golpeado empezó a estirarle del cabello a Flora la cual le golpeó para defenderse logrando zafarse de él, por lo que aprovechó para salir corriendo de la cueva haciéndolo en sujetador, escondiéndose en unos matorrales próximos allugar de los hechos, mientras que Silvio y la otra persona no identificada seguían golpeando a Jesús oyendo como éste gritaba diciendo " Silvio " no me peguis més que me matareu" a lo que éste le contestó "Fill de puta, cabró, a ne`s meu fi no le has de tocar més"; siguiéndole golpeando ambos en diversas partes de su cuerpo, tales como las manos, costado derecho, esternón pubis, glande, parte anterior del muslo derecho y parte externa del muslo izquierdo, produciéndole diversos moratones así como la rotura de nariz y también de la costilla derecha.

Al estar Flora un rato en los matorrales, cogió frío y acordándose de que Dolores le estaba esperando en la explanada de "Ses Tres Creus" se dirigió hacia ella y como se había desprendido con anterioridad de la camisa le pidió un jersey, decidiendo luego volver a la cueva para ver como había terminado la paliza, encontrándose a Silvio a mitad del camino diciéndole Flora que su amiga Dolores estaba allí a lo que aquél contestó que Monja no tenía que enterarse, ya que si sabía que él estaba allí, no le volvería a ver nunca más.

Posteriormente, Flora se fue a recoger la motocicleta de Jesús por orden de Silvio , ya que éste le dijo "que ya vería como saldría" ya que lo había metido en la cueva posterior a la antesala de la cueva grande. Cuando Flora trajo la moto de Jesús , Silvio la colocó en la entrada de la cueva donde habían metido a la víctima taponándola para que no saliera, si bien al oír y observar que se acercaba al lugar Dolores , la cual era torpe y lenta en sus maniobras al haber sufrido un accidente se escondió en una hendidura de la parte izquierda de la cueva grande, para que no le viera.

A continuación Flora le pidió a Dolores un pañuelo de papel, quitó el tubito de la gasolina de la motocicleta, empapó dicho pañuelo y lo restregó sobre el asiento de la moto, prendiéndole fuego a continuación, al temer que Jesús saliera persiguiéndola, ya que le había oído gemir allí dentro, marchándose ambas a continuación de dicho lugar para recoger el ciclomotor con el que habían llegado y dirigirse hacia casa de Flora , donde llegaron sobre las 22.00 horas.

Silvio , a todo esto, esperó a marcharse del lugar hasta que o hicieran ellas para no ser visto, sin hacer nada por apagar el fuego que habían provocado al quemarse la moto entera delante la entrada de la cueva donde estaba Jesús .

Una vez en su casa, Flora subió al cuarto de baño llorando y Dolores se quedó abajo, cuando el marido de Flora se acercó al cuarto de baño para ver que pasaba ésta no le dejó entrar y le pidió una botella de lejía para lavarse las manos y disimular las heridas. Cuando aquél le entregó la botella ella le dijo " Bruno he hecho una tontería, he subido allí arriba y le he dado dos hostias a Jesús " a lo que éste le preguntó donde era allí arriba respondiendo su mujer "Ses Tres Creus" diciéndole que se fuera con Dolores a buscar ropa para las niñas a casa de ésta, lo cual hicieron.

Una vez regresaron Dolores y Bruno de buscar la ropa de las niñas, aquella sintió necesidad de ir al baño, por lo que subió y pudo observar como Flora acababa de ducharse envolviéndose con una toalla y metiendo diverso tipo de ropa dentro de una bolsa de plástico la cual tiró posteriormente a un contenedor de basura.

Que estando en el interior del baño Dolores le preguntó a Flora que es lo que había hecho, contestándole ésta que tenía miedo que Jesús hubiese quedado vivo ya que le había dado un golpe y creía que lo había matado.

Una vez que Flora se acostó para dormir le dijo a su marido que al día siguiente se fuera más tarde al trabajo pues tenía miedo de que Jesús volviera a casa y le pegara.

A los dos días siguientes, el sábado 27 de mayo, el cuerpo de Jesús fue encontrado cadáver en la cueva de "Ses Verges" sobre las 8.15 horas de la mañana, el cual murió por un golpe de calor y asfixia, produciéndose la misma por la corriente que se produjo en el interior de la cueva, al haber en su interior una galería, la cual hizo que el humo en lugar de ir hacia arriba, entrara parte en su interior provocando el fatal desenlace.

La procesada Flora , padece un trastorno de la personalidad que unido a su retraso mental leve hace que su forma de estar y responder esté condicionada. En momentos de euforia su capacidad de raciocinio la tiene muy disminuída condicionándole todas sus actividades. Sufre un retraso mental leve, es inmadura emocionalmente y posee un coeficiente intelectual del 68 por ciento, careciendo de cualquier tipo de estudios.Tercero.- A consecuencia de los golpes recibidos, Jesús sufrió varias lesiones consistentes en:

1) Heridas incisocontusas en ambos pómulos, una de ellas suborbitaria.

2) Herida contusa que ha desgarrado el pabellón auditivo derecho.

3) Múltiples contusiones frontales.

4) Herida en la mucosa del labio interior.

5) Contusiones en el dorso de ambas manos.

6) Contusiones en el costado derecho de unos 10 x 8 cms.

7) Contusión oblonga de unos 15 x 6 cms. de esternón a ombligo.

8) Contusión sobre el pubis.

9) Pequeña contusión sobre el grande.

10) Hematoma y contusión, ancha, en la parte anterior del muslo derecho.

11) Contusión acintada en la parte externa del muslo izquierdo.

No hubo lesiones externas que fueran resultado de quemaduras por contacto directo sobre una fuente de calor. Aparte de estas lesiones por traumatismo, también sufrió lesiones producidas por el calor, como las placas apergaminadas en pies y piernas resultado del desprendimiento de la epidermis y los eritemas subyacentes.

La causa de la muerte fue un schock de doble origen: asfíctico y por golpe de calor. Las lesiones traumáticas no tienen entidad cada una de ellas y en conjunto para provocar la muerte.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS

   Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Flora :

   1. Como autora responsable de un delito de lesiones ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía y de la atenuante analógica a la de trastorno mental transitorio, a la pena de DOS AÑOS, CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

   2. Como autora responsable de un delito de homicidio por imprudencia ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica a la de trastorno mental transitorio, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante todo el tiempo de la condena.

      Y que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Silvio :

   1. Como autor responsable de un delito de lesiones ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION MENOR, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público, profesión y oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

   2. Como autor responsable de un delito de homicidio por imprudencia ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION MENOR, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

      Así como a ambos procesados se les condena al pago por mitad, de las costas del juicio y que indemnicen conjunta y solidariamente a Bruno y esposa, con ocho millones de pesetas por la muerte de su hijo Jesús , más los intereses legales.

      Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayanestado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiera sido computado o les fuera computable en otra.

      Aprobamos la declaración de insolvencia efectuada por el Juzgado Instructor, respecto a la acusada Flora , en la correspondiente pieza separada, por sus propios fundamentos y con las reservas que contiene.

      No ha lugar a deducir testimonio de particulares de las declaraciones interesadas por el Ministerio Fiscal. Notifíquese a las partes personas que contra la presente resolucion cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de Bruno (como acusación particular), basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

Por infracción de ley, con base en el número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, al ser erróneos y equivocados los juicios de valor que efectúa la Sala de instancia en los fundamentos que sustentan la resolucion recurrida.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, porque, dados los hechos declarados probados, la resolución recurrida ha infringido el art. 139 del Código Penal por inaplicación del mismo.

La representacion de Silvio basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

Por infracción de precepto constitucional, por la vía directa del art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Por infracción de precepto constitucional, por la vía directa del art. 5.4º de la L.O.P.J. por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.criminal, por aplicación indebida de los arts. 12.1, 14.1, 420, 421.1 y 565 del código Penal anterior.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, no contradichos por otros elementos de prueba.

Se renuncia.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3º de la L.E.Criminal, al no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de defensa.

La representación de Flora , basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Criminal, por indebida aplicación de los arts.420 y art. 421.1, y agravante de alevosía del art. 10.1 del antiguo Código Penal, texto refundido de 1973, derogado, pero vigente en el momento de cometerse los hechos.

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la L.E.Criminal, por haber cometido en la declaración de hechos probados error de hecho en la apreciación de las pruebas que resultan de documentos que obran en la causa y que no han sido contradichos por otros elementos probatorios.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. por infracción del precepto constitucional reconocido en el art. 24.1 alusivo al derecho a la presunción de inocencia.

(figura igualmente como tercero). Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 de la L.E.Criminal, por vulneración del principio acusatorio, produciendo con ello una situación de indefensiónprohibida en su inciso del art. 24.1 de la Constitución Española.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal y partes recurridas respectivamente de sus recursos, la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 3 de noviembre de 1999, habiéndose observado los requisitos legales previstos por la ley, excepto en el término para dictar sentencia, por haber asuntos anteriores al presente de gran volumen y complejidad que han tenido que ser despachos con anterioridad a este recurso.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de la condenada Dña. Flora , por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la indebida aplicación de los arts. 420 y 421.1º en relación con el art. 10.1º del Código Penal de 1973. Alega que la recurrente "nunca consideró la posibilidad de que Jesús pudiese ser lesionado por Silvio , y desconocía las intenciones de éste; por lo que no se puede deducir la participación directa de la recurrente en las lesiones alevosas ejecutadas por el otro acusado".

El motivo debe ser desestimado al no respetar el relato fáctico, del que se deduce el previo concierto de la recurrente con el otro acusado para tender a la víctima una celada y situarla en una situación de absoluta indefensión (en un lugar solitario, desprevenido y confiado en disponerse a tener un encuentro sexual con la acusada), donde poder ser atacado sobre seguro. Fué la acusada quien tendió la trampa a la víctima, se aprovechó de su confianza, y la condujo indefensa a la traicionera agresión, por lo que su participación, en calidad de cooperación necesaria, resulta indiscutible.

El segundo motivo de recurso, por error de hecho en la apreciación de la prueba, se funda en el dictámen médico forense para interesar que el retraso mental leve que padece la acusada se valore como eximente incompleta y no como simple atenuante. El motivo debe ser desestimado pues mal puede acreditar el dictámen pericial un error del relato fáctico cuando éste lo recoge fielmente y sin alteración sustancial alguna. Más que un error fáctico se plantea en este motivo, por un cauce manifiestamente inadecuado, un error jurídico en la valoración atenuatoria de la deficiencia intelectual padecida por la recurrente, error que tampoco concurre pues el leve retraso intelectual y la inmadurez emocional de la recurrente han sido razonada y razonablemente valorados por el Tribunal sentenciador como simple atenuante, sin que alcancen el nivel de afectación psíquica y volitiva propios de la eximente incompleta.

El tercer motivo de recurso, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. alega presunción de inocencia, de forma manifiestamente infundada pues el Tribunal sentenciador ha dispuesto, como prueba de cargo suficiente y hábil, del propio reconocimiento de los hechos por parte de la acusada, en el acto del juicio oral.

El cuarto motivo, al amparo del art. 851, denuncia violación del principio acusatorio al haber sido condenada la acusada por un delito de lesiones que no había sido objeto de acusación. El motivo no puede prosperar. Como ha señalado reiteradamente esta Sala (p.ej. sentencia 1089/99, de 2 de julio de 1999) no se incurre en el vicio casacional sancionado en el art. 851.4º ni se vulnera el principio acusatorio si existiendo una acusación de homicidio o asesinato, se condena más benévolamente y sin modificación sustancial de los hechos, por el delito de lesiones, sobre la base de no apreciar, en beneficio del acusado, la concurrencia de animus necandi. La apreciación de alevosía en las lesiones no es más que el reflejo de la misma circunstancia incluída en la calificación acusatoria de asesinato del art. 139.1º del Código Penal 1995, efectuada por el Ministerio Fiscal.

Recurso de la representación de D. Silvio .

El primer motivo de este recurso, por infracción de ley al amparo del art. 5.4 de la

L.O.P.J. denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantíasprocesales (cfr. STS 7-4-92). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS. 22.9.92 y 30.3.93).

En el supuesto actual la Sala sentenciadora pudo valorar con inmediación la credibilidad y poder de convicción de la declaración prestada en el juicio oral, con plenas garantías de contradicción, oralidad y publicidad, por una de las personas que coejecutaron el delito, que aportó un conocimiento directo e inmediato de como se produjeron los hechos y que narró detalladamente cual fué la efectiva participación del acusado en los mismos. Esta declaración en el juicio aparece minuciosamente valorada, de modo razonado y razonable, por el Tribunal sentenciador, y constituye una prueba de cargo válida y legalmente practicada, que esta Sala ha considerado reiteradamente hábil para desvirtuar la presunción de inocencia (S.T.S. de 26 de julio y 17 de septiembre de 1999, entre las más recientes), sin perjuicio de la necesidad de una cuidadosa valoración, como la que en el caso actual se efectúa de modo exhaustivo en la sentencia de instancia. Junto a ello existen una serie de elementos periféricos de corroboración (el dictámen pericial médico que corrobora la declaración de la coimputada en el sentido de ser necesaria la participación de otra persona ya que no pudo realizar la agresión por sí sola, la existencia de un motivo, el reconocimiento por el acusado recurrente del hecho de haber recibido la llamada de la coacusada advirtiéndole de lo que sucedía entre la víctima y su hijo y sobrina, llamada que desencadenó la agresión, etc.). Es a la Sala sentenciadora a quien compete valorar estas pruebas, directas e indiciarias, y en el caso actual lo ha hecho razonadamente, por lo que no cabe apreciar la infracción constitucional denunciada.

El segundo y tercer motivo de recurso dan por reproducidos los argumentos anteriores (críticas a la credibilidad y suficiencia del testimonio de la coimputada) para fundar en ellos la supuesta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva o a los preceptos penales aplicados. No concurriendo, como se ha señalado, vulneración alguna del derecho a la presunción constitucional de inocencia, por fundamentarse la sentencia en una prueba de cargo suficiente y hábil, no cabe apreciar tampoco las infracciones que ahora se denuncian sin fundamentación adicional alguna.

El cuarto motivo de recurso alega error de hecho en la valoración de la prueba, citando como documento acreditativo del error una declaración testifical, que como ha señalado reiteradamente esta Sala constituye prueba personal y no documental, por lo que no es hábil para fundamentar este motivo casacional.

El sexto motivo de recurso (al quinto se ha renunciado), alega quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva al no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos objetos de defensa. Para que concurra el vicio casacional invocado (incongruencia omisiva) es necesario que concurran los siguientes requisitos, según una reiterada doctrina jurisprudencial.

1. ).- Que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no fácticas.

2. ).- Que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno.

3. ).- Que se trate efectivamente de pretensiones y no de meros argumentos o alegaciones que apoyen una pretensión.

4. ).- Que no consten resueltas en la sentencia, ya de modo directo o expreso, ya indirecto o implícito siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de razonabilidad de la resolución (S.T.S. 77/96, de 5 de febrero, 263/96, de 25 de marzo, 893/97 de 20 de junio y 768/99 de 18 de mayo).

En el supuesto actual no concurren los referidos requisitos pues la supuesta omisión no se refiere a ninguna pretensión jurídica formalmente planteada sinó a una argumentación fáctica (la supuesta mala relación de la co-acusada con el recurrente), que no tiene encaje en este vicio casacional y que, por otra parte, es objeto de minucioso examen en el exhaustivo análisis fáctico efectuado por el Tribunal sentenciador al analizar detalladamente las declaraciones de la coacusada y sus relaciones con elrecurrente.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso interpuesto.

Recurso de la ACUSACION PARTICULAR

El primer motivo del recurso interpuesto por la acusación particular, por infracción de ley al amparo del art, 849.1º de la L.E.Criminal, impugna la inferencia del Tribunal al estimar incorrecto su criterio de que no existió en los acusados ánimo de matar.

La doctrina jurisprudencial (por todas, S.T.S. 1577/97, de 22 de diciembre) estima que los supuestos en que una conducta inicial de lesiones dolosas concluye finalmente en la muerte no deseada de la víctima, deben ser resueltos conforme a las reglas del concurso delictivo (delito doloso de lesiones en concurso con delito de homicidio imprudente). La delimitación de los supuestos de concurrencia de dolo eventual respecto del resultado final con los de imprudencia grave sancionados en el art. 142.1º del Código Penal 1995 es ciertamente dificultosa. Determinar si el acusado realizó o no su acción aceptando, consintiendo o representándose como altamente probable la muerte de la víctima constituye una inferencia que debe obtenerse racionalmente a partir de los datos objetivos acreditados analizados desde las máximas de experiencia.

La doctrina de esta Sala (sentencias de 8 de marzo y 13 de mayo de 1996, entre otras), señala como criterios de inferencia que pueden tomarse en consideración los siguientes:

1. ) La naturaleza de las relaciones existentes con anterioridad entre el autor y la víctima: enemistad, amistad, indiferencia, desconocimiento (Sentencias de 8 de mayo de 1.987, 21 de diciembre de 1.990, 5 de diciembre de 1.991). 2º) La causa para delinquir, razón o motivo que provocó de manera inmediata la agresión (Sentencias de 15 de abril de 1.988 o 12 de febrero de 1.990). 3º) Las circunstancias en que se produce la acción, valorando no solamente las condiciones objetivas de espacio, tiempo y lugar, sino el comportamiento de todos los intervinientes, en el conjunto de incidencias que desembocaron en la agresión, particularmente la concurrencia -y en su caso seriedad, gravedad y reiteración- de actos provocativos, palabras insultantes, o amenazas (Sentencias de 20 y 21 de febrero de 1.987, 21 de diciembre de 1.990). 4º) Las manifestaciones del agresor, y de manera muy especial las palabras que acompañan a la agresión, que como dice la sentencia de 15 de enero de 1.990, "constituyen a veces confesión espontánea del alcance de la intención lesiva", así como su actividad anterior, coetánea y posterior a la comisión del delito (Sentencias de 19 de febrero y 12 de marzo de 1987). 5º) La personalidad del agresor y del agredido (Sentencia de 15 de abril de 1.988). 6º) Como datos de especial relevancia, pero no de apreciación exclusiva, el arma empleada, el número e intensidad de los golpes, la zona del cuerpo afectado y la gravedad de la lesión ocasionada. (Sentencias de 21 de diciembre de 1990, 14 de mayo y 5 de diciembre de 1991, 3 de abril, 23 de noviembre y 17 de diciembre de 1992, 4 y 13 de febrero de 1993, etc.).

En el supuesto actual la Sala sentenciadora analiza minuciosamente los datos objetivos acreditados desde la perspectiva del examen de los referidos criterios, no alcanzando la convicción necesaria en cuanto a la concurrencia de "animus necandi" en la actuación de los acusados, siendo razonado y razonable su criterio, por lo que debe ser respetado.

Es cierto que en el momento en que se abandona al lesionado en una cueva, habiendo provocado un pequeño incendio en el exterior, quemando una motocicleta, para retenerle en la cueva durante algún tiempo y así facilitar la huída de los agresores, como se estima acreditado por la Audiencia, ha de considerarse la posibilidad de que el fuego o el humo penetren en el interior de la cueva, con resultado fatal para la víctima, debilitada por los golpes previamente recibidos, por lo que efectivamente el hecho se encuentra en el lindero entre la culpa consciente y el dolo eventual.

Pero tampoco pueden desconocerse las razones, detalladamente expuestas, con las que el Tribunal sentenciador fundamenta su convicción en cuanto a la inexistencia de dolo directo o eventual de muerte, y entre ellas destacan, en cuanto a la inexistencia del primero, el desistimiento voluntario de los agresores de continuar golpeando a la víctima, despúes de darle el deseado "escarmiento", sin que ninguna de las lesiones ocasionadas tuviese características letales y sin que se aprovechase la situación de indefensión en que se encontraba para consumar la agresión, que es lo que lógicamente se hubiese efectuado si lo que efectivamente se deseaba hubiese sido ocasionarle la muerte.

Y, en cuanto al segundo, el análisis efectuado en la sentencia de instancia respecto de las causas que provocaron el fallecimiento, ocasionado al existir en el interior de la cueva, una galería que provocabacorriente de aire, "lo que hizo que parte del humo producido por la combustión de la moto en lugar de ir hacia arriba y por lo tanto fuera de la cueva se introdujera en el interior de la misma produciendo el desenlace fatal, no querido ni buscado por los procesados". En definitiva que si bien el resultado es objetivamente imputable a la situación de riesgo creada por los acusados, lo que justifica la condena por homicidio imprudente, el desconocimiento de estas características específicas de la cueva que fueron las que determinaron la desviación del curso natural del humo provocado por la combustión, y con ello el fallecimiento por asfixia de la víctima, impiden llegar a la conclusión de que los acusados se representasen como altamente probable la producción del resultado, lo que excluye la concurrencia de dolo eventual, por lo que procede la desestimación del motivo, confirmando el criterio del Tribunal sentenciador, apoyado en esta alzada por el Ministerio Fiscal.

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley, reproduce la misma cuestión desde la perspectiva casacional de la infracción legal del art. 139 del Código Penal por inaplicación del mismo, debiendo ser desestimada por las razones ya expuestas.

III.