STS, 16 de Diciembre de 1993

El inicial motivo del recurso interpuesto por la representación causídica y defensa técnica del procesado -condenado en la instancia como autor de los delitos de violación, homicidio y allanamiento de morada y de una falta de hurto-, canalizado por la vía formal del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "error" en la apreciación de la prueba, derivada de documentos obrantes en actuaciones, no contradichos por otros elementos probatorios.

La facultad concedida en exclusiva al juzgador de instancia, por los artículos 741 de la Ley adjetiva citada y 117.3 de la Carta Magna, de valorar soberanamente y en conciencia la prueba practicada, tiene dos importantes limitaciones, una residenciada en la constitucional "presunción de inocencia" (o "verdad interina de inculpabilidad"), proclamada como derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución, que impide que, en contra del reo, se valore lo inexistente o irregularmente obtenido y a la que haremos referencia al analizar el siguiente extremo casacional, y otra que descansa en combatir las sentencias dictadas por los Tribunales provinciales no sólo en razón a la comisión presunta de errores "in iudicando" de carácter jurídico, sino también cuando hayan incidido en errores "fácticos" o de hecho en la valoración y apreciación del dato probatorio, motivo casacional que requiere que existan en la relación descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que se derive directamente de documentos que figuren legalmente aportados, que tal equivocación no esté desvirtuada por otros medios probatorios aptos y regularmente obtenidos y finalmente que los referidos documentos (representaciones gráficas del pensamiento, de ideas o voluntades -no exclusivamente por escrito- por medio de los cuales se acogen hechos, circunstancias, actuaciones y disposiciones, dejándose así constancia para el futuro, sea o no con finalidad de preconstituir una prueba procesal), base y apoyo de la denuncia casacional, sean "literosuficientes" o autosuficientes, es decir que, producidos fuera de la causa, tengan virtualidad bastante para probar por sí solos, sin necesidad de argumentación o contrastación con otras pruebas y de forma indubitada y palpable la equivocación judicial.

El motivo 1º del recurso formalizado por la defensa del procesado y que, ausente de la claridad y concisión requerida por el artículo 874 de la Ley rituaria penal, denuncia no ser ciertas ni contestes con lo realmente acaecido varias afirmaciones contenidas en el relato histórico, así, el acusado "sustrajo... el llavero que su cuñada tenía en el interior del bolso, sito en el armario... de la pollería... acudiendo en la mañana del sábado (30 de Marzo de 1.990) a la ferretería DIRECCION003 ... regentada por el matrimonio Fermín - Gema y de la que es dependiente Carlos Manuel , solicitando se le hicieran un duplicado de las llaves de la puerta de acceso al domicilio y la del portal. Con ellas en su poder, se reintegra a sus ocupaciones... restituyendo referido llavero", ya que dicha declaración se encuentra en abierta contradicción con las actas de reconocimiento de identidad obrantes a los folios 29, 30 y 31 del sumario; no es ciertoigualmente el pasaje del "factum" en que se dice que el acusado "llega al domicilio de la víctima aproximadamente a las 8,05, cuando Estíbaliz , despierta por su marido, retornaba a su lecho después de realizar sus necesidades fisiológicas. Ya en él, al que accede merced a las llaves... copiadas, intenta tener acceso sexual con Estíbaliz , quien se niega y resiste, siendo perseguida a través de toda la casa por el procesado... logra tener acceso carnal por vía vaginal... pero implicando que la presión ejercida sobre zona tan sensible y vital, sea suficiente para... producir la muerte de Estíbaliz ... entre las 8,15 y 8,19 horas...". puesto que dicho pasaje descriptivo se encuentra en abierta discordancia con el informe del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 81 y 82, con el documento informe de autopsia y con el informe pericial del médico-forense D. Casimiro , contenido fundamentalmente en el acto del juicio oral; añadiendo, un poco deslavazadamente, la pericia de los especialistas en análisis clínicos Octavio y Jesús María llevado a cabo en el solemne acto del plenario, con ratificación de la realizada sumarialmente y el dictamen de autopsia, con referencia a las manchas de sangre recogidas en la ropa y sábanas de la cama donde se encontró la víctima.

El motivo carece de consistencia suasoria atendible y ello por las siguientes razones: 1ª, las actas de reconocimiento de identidad, obrantes a los folios 29, 30 y 31, son simplemente diligencias "preprocesales" practicadas, en principio, por las fuerzas policiales (Inspectores Jefes números NUM006 y NUM007 ), presente el Letrado Sr. Codón Herrera (como del procesado), aunque reforzadas y matizadas con cierto cariz "judicial" por haber sido presenciadas por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Instrucción y representante del Ministerio Fiscal, en las que se llevó a cabo una "rueda de reconocimiento" y en las que los testigos, manifiestan reconocer o no al que llevó a cabo el duplicado de las llaves del domicilio y portal de la víctima, manifestaciones que perciben los Policías que la practican y el Magistrado y Fiscal presentes en las diligencias y que como tales "declaraciones testificales" no ostentan naturaleza "documental" a efectos casacionales (SS., entre otras, de 21 de enero, 1 y 17 de Marzo, 30 de Abril, 17 de Julio y 17 de Noviembre de 1.993), ya que no garantizan la certeza ni la veracidad de lo dicho por el manifestante; 2ª, los informes y dictámenes periciales, por regla general, no constituyen "documento" a efectos del recurso extraordinario de casación, ya que representan una prueba personal (testimonios emitidos con tal carácter por especialistas del ramo correspondiente de más o menos alta cualificación científica), si bien, excepcionalmente, se les atribuye rango de documentos cuando tratándose de un sólo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo el sentenciador de otro acreditamiento sobre los mismos extremos fácticos, lo ha tomado como única base de los hechos probados, pero incorporándole a los mismos tan solo de modo incompleto, mutilado o fragmentario y cuando en el mismo supuesto de dictamen o dictámenes únicos y no concurriendo otra prueba sobre el punto fáctico a esclarecer o dilucidar, se ha llegado en el relato constatado a conclusiones divergentes de las del informe (o informes periciales), o incluso totalmente opuestos o contrarios a los de los peritos, discrepando una conclusión razonable sobre determinado extremo de hecho, máxime si viene referido a datos objetivos o de dicho signo (SS. de 27 de Febrero y 14 de Octubre de

1.985; 31 de Marzo de 1.986; 10 de Julio y 3 de Octubre de 1.987; 29 de Marzo y 17 de Septiembre de

1.988; 18 de Enero, 2, 10 y 27 de Febrero y 29 de Noviembre de 1.989; 12, 15 y 25 de Enero, 14 de Marzo y 17 y 27 de Abril de 1.990; 18 de Enero, 5 de Junio y 5 de Julio de 1.991; 19 de Febrero, 5 y 24 de Marzo, 2 y 23 de Junio y 6 de Octubre de 1.982, y 25 de Febrero, 20 de Marzo y 6 de Abril de 1.993), y en el expuesto y como se deduce de la lectura del desarrollo argumental del motivo, los dictámenes e informes periciales referidos a la hora de la muerte de la víctima son discrepantes; 3ª, que dichos sedicentes documentos son simplemente pruebas "personales" documentadas en actuaciones bajo la fé del Secretario Judicial y sometidas, por ello, junto con el resto de probanzas, a la libre apreciación y valoración axiológica del juzgador de instancia, a quien - como antes se dijo- compete en exclusiva dicha función y 4ª), en todo caso, en aras de otorgar al recurrente en plenitud la "tutela judicial" que la Constitución le otorga, conviene resaltar: a), que respecto a los "reconocimientos en rueda" no se comprende bien la finalidad de la censura, ya que si bien los dueños de la ferretería no reconocen al procesado (folios 29 y 30), el empleado (folio 31), manifiesta que, de ser alguno de la rueda, quien encargó los duplicados de las llaves, fué el procesado; b), sobre la prueba del momento del óbito (8,15 a 8,19 de la mañana según la sentencia), al citar el extremo la conclusión forense, que señala que el fallecimiento sobrevino entre las 5 y las 8 de la mañana, dato prudencial dados los múltiples y variados factores que influyen en la fenomenalogía cadavérica, la diferencia de 5 minutos, no puede ser considerado como "error facti" eficiente ni contradictorio de la autoría del inculpado, como reseña el "factum" ; c), el Dr. Casimiro (folios 128 y siguientes de la transcripción mecanográfica del plenario) subordina su dictamen a que la víctima hubiera orinado la noche anterior, antes de dormir, por opinar el perito ser ello costumbre femenina. Dicho dato hipotético no puede tomarse como conclusión dogmática, ya que cabe pensar pudo la víctima realizar dicha función fisiológica a media noche, de madrugada y al levantarse su marido, como señala empresamente la sentencia puesta en tela de juicio;

d), el Dr. Claudio , compañero del Sr. Casimiro en la práctica de dicha prueba (folio 131 del acta del juicio oral), fija, con la misma orina, la data de la muerte a las 8 de la mañana, y e), si los Dres. Antonio y Luis , afirman que el procesado es "cero positivo" y la sangre que manchaban la ropa de la víctima y sábana de la cama donde apareció es del grupo "A", no resulta contradicción o error alguno, pues lo lógico es que dichosútiles resultaron manchados con sangre de dicho grupo, coincidentes con la sangre de la víctima, que pertenecía al grupo A (A1) en análisis y (A2) en análisis de aglutinación directa, vistas las heridas que sufrió (Autopsia y colección fotográfica).

El motivo pués y como se anticipó, debe ser desestimado.

El motivo correlativo, al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley Procesal Penal citada y vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia conculcamiento del principio de "presunción de inocencia" y consiguiente vulneración del artículo 24.2 de la Constitución, ya que la sentencia basa la condena en prueba indiciaria no directa, estableciendo una serie de indicios que no son más que conjeturas e inferencias, carente del mínimo contenido de actividad probatoria o de acreditamentos.

Como es sobradamente conocido y tiene declarado reiteradamente esta Sala, la vulneración de la "presunción de inocencia", comporta la existencia de un total y "auténtico" vacio probatorio; dicha presunción, de naturaleza "iuris tantum", queda destruida o enervada si existe actividad probatoria, bien "directa" o de cargo, bien simplemente "indiciaria", practicada regularmente, de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que deducir la realidad del hecho criminoso y constatar la culpabilidad del imputado (entendida como "autoría material" del hecho reprochado) y que, ante tales pruebas no puede ni el recurrente ni esta Sala, realizar función axiológica sobre las misma, ya que -según se ha dicho en precedente fundamento- dicha función valorativa, corresponde, en exclusiva, al sentenciador "a quo".

Con referencia a la prueba "indiciaria", preciso es destacar que, a partir de la S. de esta Sala de 14 de Octubre de 1.986, seguida en sus hitos fundamentales por innumerables resoluciones y así las de 7 de Abril y 30 de Junio de 1.989, 15 de Octubre y 22 de Noviembre de 1.990, 8 de Marzo y 17 de Junio de 1.991, 31 de Enero de 1.992 y 18 de Junio de 1.993, se ha formado un cuerpo de doctrina indicativa de los requisitos exigidos en dicha prueba indiciaria para que produzca la destrucción de la constitucional "presunción de inocencia", no otros que los siguientes: a), pluralidad de los hechos-base o indicios (S. del Tribunal Constitucional 111/1.990, de 18 de Junio), pués uno sólo no es suficiente por la posible equivocidad del mismo (S. de 31 de Enero de 1.990) y así poder fácilmente inducir a error (S. de 1 de Octubre de 1.992); b), que los hechos-base sean periféricos al hecho a probar y a la vez racionalmente interrelacionados; c), que los mismos estén plenamente probados (artículo 1.249 del Código Civil), esto es, justificados por medio de prueba "directa", elemento meramente fáctico, cuya fijación han de hacer los Tribunales de instancia con la libertad de criterio que el artículo 741 de la Ley rituaria (tantas veces citada) les confiere como respuesta a las exigencias del principio de "inmediación" y como dice la S. antes referida de 1 de Octubre de 1.992- con constancia en el apartado relativo a la narración de hechos probados ("factum" acreditado), lo que sólo puede ser recurrido en casación por la vía del número 2º del artículo 849 (S., también citada, de 31 de Enero de 1.990); d), que la fundamentación de la sentencia exprese al menos los grandes pilares de su razonamiento deductivo (SS. del Tribunal Constitucional 174 y 175/1.985 y también la 107/1.989) y e), que la convicción judicial derivada de esa prueba ha de descartar toda irracionalidad en la conclusión a que el juzgador "a quo" ha llegado, es decir que no sea arbitraria o absurda, sino coherente y ajustada a las reglas de la lógica y de la general experiencia; debiendo ser correcta la inferencia de manera que no incurra en la arbitrariedad proscrita en el artículo 9.3 del Texto Fundamental (SS., entre otras, de 10 y 15 de Abril y 11 de Septiembre de 1.991).

La sentencia recurrida, a la vista la precedente doctrina y cumpliendo lo normado en los artículos 120.3 y 24.1 de la Carta Magna, tras plantear en el fundamento jurídico 1º el tema probatorio que se le presenta en la realización del juicio axiológico a llevar a cabo sobre los hechos objeto de enjuiciamiento, con la particularidad de la dificultad sobrevenida cuando de un delito de violación se trata con la consecuente muerte de la ofendida y falta por tanto de testigos presenciales directos, en el 2º va exponiendo y analizando los nueve indicios o hechos-base, punto de partida de la fundamentación de la convicción que logra, con señalamiento y estudio de los medios probatorios directos que le conducen a dar por acreditados los indicios -lo que ha comprobado la Sala, como hace en cuantas ocasiones se alega el derecho fundamental a la "verdad interina de inculpabilidad"-, para en el fundamento 3º motivar su juicio de culpabilidad (entendida, como se dijo, como "autoría material" del hecho reprochado), basándose para ello y así lograr la convicción de condena del procesado recurrente en la prueba "circunstancial, indirecta e indiciaria" referida, suficiente a enervar la pristina "presunción de inocencia", que hoy, vanamente se denuncia conculcada, tratando en el fondo de sustituir el criterio interpretativo del juzgador "a quo", lógico, razonable y coherente en un todo, por el propio y personal, olvidando así que el recurso de casación no es un remedio apelatorio.

El motivo, no puede por menos que ser desestimado.

El motivo 3º, por corriente infracción de Ley y vía procesal del número 1º del artículo 849 de la Ordenanza Procesal reiterada, considera infringido, por su aplicación indebida, el artículo 490 del Código Penal, ya que el ilícito previsto en el precepto, no puede ser configurado como delito independiente del de violación.

El motivo que contradice los anteriores y no ha sido planteado como subsidiario y que carece de practicidad, visto el número 2º del artículo 70 del Código Penal que limita el máximo de cumplimiento de condena, en su caso, a treinta años, por lo que las penas por los delitos de violación y homicidio, excluyen totalmente el cumplimiento de las penas de 4 meses de arresto mayor y multa de 150.000 pesetas con que se sanciona el delito de allanamiento de morada, debe resueltamente ser desestimado, ya que el allanamiento de morada no puede por menos que considerarse "medio" para la comisión del de violación, constituyendo un concurso ideal de infracciones, en su modalidad medial, a punir conforme prevé el artículo 71 del referido Código Penal, en el supuesto conforme al último de sus tres párrafos, por ser más beneficioso para el reo, como se indica en la S. de 7 de Febrero de 1.987, que contempla un supuesto similar al hoy enjuiciado, y sin que sea aplicable al objeto del recurso la doctrina sentada en la S. de 28 de Septiembre de 1.981, en que se aplicaba la agravante de ejecutar el hecho en la morada de la víctima y que, como con fina sensibilidad jurídica aduce el Ministerio Fiscal, si la misma es quizás más propincua, sería punitivamente más perjudicial para el reo.

El extremo casacional, debe perecer.

El motivo 4º y último del recurso del condenado en la instancia, igual que el anterior por corriente infracción de Ley y misma vía procesal del número 1º del artículo 849 de la Ley adjetiva penal, tantas veces citada, aduce vulneración, por aplicación indebida, del artículo 587.1 del Código Penal reiterado, ya que en la sustracción temporal de las llaves del portal y domicilio de la víctima, no puede apreciarse el ánimo de lucro, requisito preciso para la existencia de la figura de hurto, y si otro completamente distinto.

El motivo no puede correr mejor suerte que los anteriores y ello por los razonamientos sostenidos en el fundamento jurídico 5º de la sentencia censurada que, con base en la S. de 25 de Octubre de 1.989, considera que el simple "uso" de las llaves conlleva un beneficio propio. De todas formas, si llevados de un rigor dogmático, como con agudeza apunta el Ministerio Fiscal, no pudiera incardinarse el hecho en la figura punitiva del hurto, el extremo censurante, por carente de practicidad, como se ha expuesto en el anterior fundamento al analizar el ilícito de allanamiento de morada, aplicable al acto depredatorio, no puede por menos que perecer.

El rechazo de los cuatro motivos integrantes del recurso, atraen la desestimación de éste.

III.