STS 207/1996, 29 de Febrero de 1996
| Ponente | JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 2077/1995 |
| Número de Resolución | 207/1996 |
| Fecha de Resolución | 29 de Febrero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Alvaro y Francisco , contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid que les condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Alvarez del Valle García.
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- El Juzgado de Instrucción número 9 de los de Madrid, incoó procedimiento abreviado con el número 103 de 1991, contra Alvaro , Francisco y otro, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Séptima) que, con fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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El día 20 de febrero de 1971 suscribieron en Madrid con Catalina , Marcelina , Juan Antonio , Benedicto y María Teresa , propietarios de la casa y solar sitos en la calle DIRECCION005 núm. NUM006 de esta capital, un contrato privado en virtud del cual los acusados compraban dicha finca y en contraprestación se comprometían a entregar el 35% total de la construcción que se realizara en dicho solar, distribuido dicho porcentaje en cinco viviendas o dependencias de 36'96 metros cuadrados cada una, y caso de exceder de superficie, se fijó un valor de 7.500 pesetas el metro cuadrado, pactándose en la cláusula adicional IV la posibilidad de sustituir los hermanos Catalina María Teresa Juan Antonio Marcelina Benedicto la vivienda a que se refiere el contrato por otras de superficie igual y situación semejante de las construidas por los acusados. Posteriormente, el día 20 de diciembre de 1973 los hermanos Catalina María Teresa Juan Antonio Marcelina Benedicto firmaron con la constructora "Inmobiliaria América, S.A." escritura de venta sobre el citado solar, respetando el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato de 20 de febrero de 1971. María Teresa meciante contrato privado de fecha 20 de febrero de 1971, adicionado el 17 de septiembre de 1971, concertado con los acusados, compró el piso NUM007 B de la calle DIRECCION006 núm. NUM008 de esta ciudad, abonando la diferencia de 205.912 pesetas, y otorgándose escritura pública el 13 de junio de 1989; Catalina en contrato privado de compraventa de 18 de febrero de 1972 adquiere de los hermanos Alvaro Francisco un piso en la misma calle de DIRECCION006 núm. NUM008 , pagando como cantidad adicional de 55.200 pesetas, extendiéndose en documento público el 27 de noviembre de 1990; Juan Antonio en escritura pública otorgada el 17 de diciembre de 1976 compraa los acusados un piso en la calle DIRECCION007 núm. NUM009 de esta capital con una superticie de 49 metros cuadrados por un precio de 296.598 pesetas, que se confiesa recibido con anterioridad; Benedicto desde el inicio de 1971 ha vivido en la calle DIRECCION008 en un piso cedido gratuitamente por los hermanos Alvaro Francisco en tanto se llevaba a cabo la construcción del edificio DIRECCION005 núm. NUM006 , haciendo uso de la opción pactada en la cláusula VI del contrato de permuta; y, Marcelina optó por recibir la cantidad de mil pesetas hasta que en el año 1980 cambió por la cesión gratuita de un piso en la calle DIRECCION007 que viene disfrutando. La construcción en el solar de la edificación finalizó en el año 1980, habiendo sido tasado el 35% en 7.874.931 pesetas.
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Francisco , en su propio nombre y en representación de su hermano Alvaro , con el que estaba de acuerdo, suscribió contratos de compraventa con cláusula de resolución a término, con las personas y fechas y respecto de los pisos siguientes: el 1-5-62 con Gregorio el piso sito en la calle DIRECCION009 , NUM010 , NUM011 -C; el 11-7-71 con DIRECCION010 el piso sito en DIRECCION009 , NUM012 -B izquierda; el 1-11-76 con Jesús Luis el piso sito en DIRECCION011 núm. NUM013 , NUM014 -D; el 7-10-71 con Jesús Carlos el piso de DIRECCION011 núm. NUM015 , NUM016 -A; el 7-10-71 con Leonardo el piso sito en la calle DIRECCION011 núm. NUM013 izquierda; el 7- 8-76 con Valentín el piso sito en DIRECCION009 núm. NUM010 , NUM016 izquierda; el 7-9-71 con Francisca el piso en DIRECCION009 núm. NUM017 , NUM016 -A; el 1-12-71 con Almudena el piso en la calle DIRECCION012 núm. NUM018 , NUM016 -D; el 29-7-71 con Agustín el piso en la DIRECCION012 núm. NUM018 , NUM014 -B; y el de 14-8-71 con Isidro el piso sito en la calle DIRECCION011 núm. NUM019 ático izquierda. Estos contratos de compraventa eran concertados por los acusados como supuestos propietarios únicos de los inmuebles, cuando realmente ello no era así por pertenecer la mitad al matrimonio formado por Carlos María y Luz , no constando que éstos tuvieran conocimiento ni prestaran su consentimiento a las operaciones de venta expresadas llevadas a cabo por los acusados.
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De igual manera, ambos acusados realizaron contratos privados de compraventa con condición resolutoria, en una de cuyas cláusulas se reconocía por los compradores la constitución de una sóla hipoteca, la establecida en favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, sin embargo, con posterioridad, los acusados procedieron a constituir segundas y posteriores hipotecas con desconocimiento y sin autorización de los compradores , como son las siguientes: sobre el piso 11-2 de la calle DIRECCION007 núm. NUM020 , contratado con Pablo el 9-10-67, los acusados constituyeron segunda hipoteca el 9-1-75 por importe de 225.000 pesetas, tercera hipoteca el 23-4-76 por 125.000 pesetas, y otra el 13-6-69 por importe de 100.000 pesetas, ésta última cancelada; sobre el piso 5-3 de la calle DIRECCION007 núm. NUM021 , celebrado con Eloy el 9-3-68, gravaron el 15-3-68 con segunda hipoteca por 52.750 pesetas --cancelada el 14-3-69--; sobre el piso NUM014 izquierda de la calle DIRECCION013 núm. NUM022 , con Roberto el día 1-2-65, una hipoteca el 29-11-68 por importe de 75.000 pesetas, ya canceladas; sobre el piso NUM011 izquierda de la calle DIRECCION014 , núm. NUM023 , concertado con Oscar el 1-9-63, gravaron con hipoteca por importe de 75.000 pesetas el 3-12-68; sobre el piso NUM014 derecha de la calle DIRECCION013 núm. NUM022 , celebrado con Bartolomé en 1967, segunda hipoteca el 29-11-68 por 75.000 pesetas; sobre el piso NUM014 C de la calle DIRECCION013 , núm. NUM024 , hipoteca el 14-1-69 por importe de 100.000 pesetas; sobre piso NUM011 D de la calle DIRECCION013 núm. NUM024 , constituyeron hipoteca el 14-1-69 por 100.000 pesetas; sobre el piso NUM014 , NUM014 de la calle DIRECCION015 núm. NUM025 , el 7-12-72 por importe de 150.000 pesetas; sobre el piso NUM014 derecha de la calle DIRECCION015 núm. NUM025 , hipoteca el 7-12-72 por importe de 150.000 pesetas; sobre el piso NUM014 derecha de la calle DIRECCION015 núm. NUM026 , hipoteca el 24- 7-74 por importe de 150.000 pesetas, y otra el 12-1-68 ya cancelada; sobre el piso bajo C de la calle DIRECCION015 núm. NUM027 , hipoteca el 10-6-69 también cancelada.
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En fecha 5 de octubre de 1978 se otorgó escritura pública de compraventa en virtud de la cual los dos acusados vendían a Simón (sic) la vivienda sita en Carabanchel Bajo, en el bloque NUM028 de la Colonia Santa Elena, calle DIRECCION016 , hoy DIRECCION007 núm. NUM029 de esta capital, haciéndose constar en la misma, bajo el epígrafe de cargas, "Libre de ellas según aseveran los exponentes, pues si bien registralmente consta gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, la predescrita finca finca ha sido liberada de dicho gravámen por modificación por modificación del título en que se constituyó el mismo, no habiendo tenido aún acceso al Registro de la Propiedad ..."; sin embargo, la vivienda adquirida estaba gravada de forma solidaria con el resto de las viviendas de la finca con una hipoteca de 650.000 pesetas, cantidad que le fue reclamada a los acusados en el procedimiento judicial sumario 205/80 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 18 de Madrid, la hipoteca las sumas de 312.000 pesetas y 468.000 pesetas, evitándose con ello la subasta señalada.
Juan Manuel (sic) ha renunciado a la indemnización que pudiera corresponderle.>>2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento
Igualmente, debemos absolver y absolvemos a Francisco y Alvaro del primero de los delitos de estafa que les venía imputando la acusación particular, y de los demás delitos de estafa por haberse extinguido la responsabilidad penal por indulto.
Por último, debemos absolver y absolvemos a Tomás del delito de apropiación indebida por haberse extinguido su responsabilidad penal por indulto.
Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa.
Se aprueba el auto de solvencia consultado por el Instructor.
Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.>>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por los acusados Francisco y Alvaro , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y fornalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de los recurrentes formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al entender infringido por aplicación indebida lo establecido en el artículo 531.2 del CódigoPenal, en relación con el artículo 14 del mismo cuerpo legal, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al entender infringido por aplicación indebida la agravante 15 del artículo 10 del Código Penal, en relación con el artículo 118.3 del mismo cuerpo legal y artículo 24 de la Constitución Española.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al considerar que la sentencia infringe el artículo 24.2 de la Constitución Española, en cuanto a un procedimiento judicial sin dilaciones.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto impugnando los motivos primero y tercero y apoyando el segundo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la votación prevenida el día veintisiete de febrero de mil novecientos noventa y seis.
A la vista del contenido condenatorio asumido por la Audiencia y a la vista también del recurso planteado por los dos inculpados, toda la amplia y compleja acusación contra éstos formulada inicialmente ha quedado circunscrita a los hechos acogidos bajo el apartado D) del "factum" de la instancia, el cual recoge la venta que los dos recurrentes hicieron respecto de un tercero, haciendo constar en la correspondiente escritura pública de compraventa que la vivienda objeto de la misma se encontraba libre de cargas, aún a pesar de que todavía figurara registralmente como gravada por una hipoteca hasta el punto de originar después, a través del oportuno procedimiento judicial sumario, el embargo de la finca sinulteriores efectos desde que los dos acusados depositaron setecientas ochenta mil pesetas (780.000.-) como importe total de la reclamación llevada a cabo por los acreedores hipotecarios.
El primer motivo interpuesto se apoya, por infracción de Ley, en el artículo 849.1 procedimental, denunciandose la indebida aplicación, por parte de la Audiencia, del artículo 531.2, en relación con el artículo 14, los dos del Código Penal, también en relación con el artículo 24 de la Constitución, indicación ésta última puramente testimonial en tanto que en el desarrollo de la denuncia casacional, tal acertadamente expone el Fiscal, no se contiene ninguna referencia a derecho fundamental alguno de entre los en dicho precepto contenidos. Los dos recurrentes se limitan a afirmar que no hubo nunca intención de engañar ni de ocultar la existencia del gravamen.
La tipología del artículo 531.2 del Código, modificado que fue por Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, requiere, como reiteradamente se dice por la doctrina casacional: a) que exista un negocio jurídico de disposición de un bien o de una cosa cualquiera, entendida ésta en su más amplio significado; b) que a través del mismo haya sido transferido dicho objeto como libre de cargas cuando sobre el mismo pesaba un determinado gravamen; c) que con conocimiento de tal gravamen se lleve a cabo la transferencia dicha silenciando esa existencia con la intención de que la transmisión tenga lugar, esto es con la intención de obtener un lucro; y d) que como consecuencia de todo ello se produzca un perjuicio o daño patrimonial al adquirente o a un tercero (Sentencias de 16 de junio de 1993, 28 de noviembre, 14 y 4 de septiembre, 12 de junio, 19 de mayo y 23 de enero de 1992, 14 de noviembre, 19 de junio y 14 de mayo de 1991, de entre las últimas).
El legislador quiso así constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravamenes sobre la cosa en el momento de la celebración del contrato, de ahí que al concertarse las respectivas voluntades es cuando el vendedor debe hacer uso de su deber de información (Sentencia de 17 de febrero de 1990).
La jurisprudencia ha completado la figura delictiva del artículo 531.2 en su afán de perfilar un supuesto que acontece frecuentemente con graves consecuencias muchas veces en las economías más débiles.
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A diferencia del párrafo primero del artículo 531, en el párrafo segundo es indiferente que el bien sea mueble o inmueble, también que la cosa que se vende sea o no propia.
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Que el gravamen al que el precepto se refiere no queda limitado exclusivamente a los reales, como prendas o hipotecas, sino también a anotaciones preventivas, embargos judiciales o prohibiciones de enajenar.
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Que el engaño "a sabiendas" y el perjuicio patrimonial se encuentran directa e íntimamente unidos entre sí con una serie de connotaciones peculiares, pues el perjuicio que es consecuencia lógica del engaño, no tiene porqué estar determinado con absoluta precisión como tampoco tiene porqué referirse sólo al adquirente si también puede estar afectado el titular del gravamen, siendo así que en casos como el presente el daño se origina desde que se adquiere la cosa, ya que el adquirente la recibe disminuida de valor como consecuencia de ese gravamen que existe y se oculta (Sentencia de 5 de febrero de 1990), de la misma manera, y lo decía la Sentencia de 14 de noviembre de 1991 antes citada respecto de un supuesto parecido, que la circunstancia de cancelarse después de la consumación delictiva la carga o gravamen existente, es inoperante a los efectos penales, con transcendencia unicamente en el ámbito de la responsabilidad civil.
El motivo se debe desestimar porque el hecho acreditado como probado y la doctrina antes expuesta conllevan necesaria, legal y logicamente al tipo penal asumido por la Audiencia. Hubo ocultamiento de la verdad, hubo engaño y hubo un perjuicio en el ámbito de lo ya relatado que, por si fuera poco lo expuesto, ahora tuvo su mayor concreción con incluso el señalamiento de la subasta de la finca adquirida.
Sin embargo sorprendentemente se pena a los acusados, además de con arresto mayor, con una multa de 300.000 pesetas incorrecta totalmente pues el tipo penal no la contiene. En este sentido, y al tener esta Sala plena jurisdicción, habrá de aclararse tal cuestión en la sentencia definitiva que se dicte.
El segundo motivo, también por la misma infracción de Ley, aduce la indebida aplicación del artículo 10.15 del Código, en cuanto a la reincidencia, en relación al artículo 118.3 de igual Ley sustantiva.Es evidente que, según una densa doctrina reiterada y pacificamente expuesta por la Sala Segunda, de otro lado de acuerdo con el texto legal, para la cancelación de los antecedentes penales el plazo señalado en el artículo 118.3 se ha de contar no desde la fecha de la sentencia, sino desde la extinción de la pena impuesta en su caso, punto pues de arranque para ese cómputo. Mas lo importante, a los efectos de analizar en la casación el acierto o desacierto de la instancia a este respecto, es que todos los datos precisos para estudiar cada supuesto de caso concreto (fecha de la firmeza de las sentencias, fecha de cumplimiento de las penas, fecha del acaecimiento de los hechos implicados en la cuestión, abono de la prisión preventiva, remisión condicional y periodo de suspensión, también en su caso), algunas veces difíciles de precisar o incluso de razonar, todos los datos precisos, se repite, han de constar adecuadamente expuestos en el relato histórico de lo acontecido (ver las Sentencias de 27 de enerode 1995, 26 de septiembre y 22 de junio de 1994, 1 de abril y 8 de febrero de 1993) sin que en ningún caso las imprecisiones, las inexactitudes, las omisiones o las dudas puedan interpretarse en perjuicio del reo, pues la aplicación de los preceptos reseñados "contra reo" únicamente será correcta, legítima y constitucional (ver las Sentencias de 9 de julio, 28 y 19 de mayo, 11 y 5 de febrero de 1993, por citar entre las últimas) cuando a la vez se preste el más exquisito respeto a los derechos fundamentales del artículo 24 constitucional.
El motivo, al que presta su apoyo el Ministerio Fiscal, ha de estimarse. Atendidos los antecedentes penales que a los dos acusados les figuran, por estafa y cheque en descubierto, en fechas no posteriores a 1974, y la fecha en que los hechos aquí enjuiciados acaecieron, octubre de 1978, no cabe duda que, en acatamiento exclusivo a lo que el "factum" pormenoriza a este respecto, tales antecedentes podían haber sido cancelados cuando el delito se consumó.
El tercer y último motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, artículo 24.2 de la Constitución ahora también en relación con el artículo 849.1 procedimiental. Es una materia en la que, como en tantos otros, la doctrina jurisprudencial ha ido perfilando su contendio una vez salvadas anteriores discrepancias.
Su vulneración no se identifica sin más con el incumplimiento de los plazos procesales sino que implica un concepto jurídico indeterminado que debe ser concretado en cada caso atendiendo, entre otros aspectos, a las circunstancias del proceso, su complejidad objetiva, la normal duración de juicios similares, la actuación más o menos diligente del órgano judicial y la conducta del propio recurrente (ver la Sentencia de 31 de mayo de 1994 entre otras muchas). Se trata en suma de enjuiciar el plazo razonable al que se refieren los artículos 6.1 del Convenio de Roma y 9.3 del Pacto Internacional de Nueva York.
Son harto conocidas la naturaleza y las causas justificativas de ese derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en base al cual es indudable, por coherencia jurídica y por razones de política criminal, que la culpabilidad y la mínima intervención del "ius punendi" se acentuan si se produce una dilatada e injustificada tramitación judicial, no hasta el punto de hacer desaparecer los efectos de la infracción pero sí al menos para propiciar una benévola postura de los jueces si el reproche penal ha perdido mucho de su vigor, de su fuerza, de su consistencia, de su legitimidad moral.
El problema estriba, una vez apreciada convenientemente la dilación indebida, en determinar los efectos que la misma debe producir. Aquí se ha abogado por la absolución, por la inejecución de la pena, por la indemnización económica o por la aplicación de la atenuante analógica como soluciones ya desfasadas o rechazadas por la Sala Segunda que casi unanimemente defiende la medida de gracia que el indulto total o parcial representa (Sentencias de 15 de septiembre y 18 de febrero de 1994, 7 de mayo de 1993 y 26 de mayo de 1992) aunque algunas resoluciones supediten el indulto a que en su momento pueda ser solicitado por el condenado a virtud de lo establecido en la Ley de 18 de junio de 1870, criterio que podría producir a aquél daños ya irreparables cuando la petición.
Como quiera que en el supuesto de autos, por encima de una tramitación evidentemente compleja, el plazo de la investigación judicial adquirió una notable extensión, casi diecisiete años, en parte es cierto que justificada, ha de tenerse todo ello en cuenta, no para formalmente estimar el motivo pero sí para establecer lo preciso en la parte dispositiva de la última
resolución a adoptar ahora.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por los acusados Francisco y Alvaro , contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha veintitrés de marzo de mil novecientos noventa ycinco, en causa seguida contra los mismos por delito de estafa, estimando su motivo segundo, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Enrique Bacigalupo Zapater; y D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez; RUBRICADOS.-SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de mil novecientos noventa y seis.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 9 de los de Madrid, y fallada posteriormente por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de la misma capital, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de estafa contra Alvaro , con D.N.I. número NUM030 , hijo de Rosendo y de Leticia , natural y vecino de Madrid, de estado soltero, de profesión médico, con antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa de la que nunca estuvo privado, y contra Francisco , con D.N.I. número NUM031 , hijo de Rosendo y de Leticia , natural y vecino de Madrid, de estado soltero, de profesión médico, con antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa de la que nunca estuvo privado, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados arriba y bajo Ponencia del Excmo. Sr. Don José Augusto de Vega Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se aceptan y reproducen íntegramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, y los demás antecedentes de hecho de la pronunciada por esta Sala.
UNICO.- De acuerdo con lo dicho en la anterior resolución no es de apreciar la concurrencia de la agravante de reincidencia en ninguno de los acusados, ni de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
III.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Francisco y Alvaro como autores criminalmente responsables de un delito de estafa contenido en el artículo 531.2 del Código Penal, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos meses de arresto mayor a cada uno de ellos con las accesorias ya señaladas en la resolución de la Audiencia que se ratifica en lo que no se oponga a lo que ahora se acuerda. Remítase a quien corresponda la propuesta del Tribunal para indultar a los acusados en la mitad de las penas impuestas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Excmos. Sres. D. José Augusto de Vega Ruiz; D. Enrique Bacigalupo Zapater; y D. José Manuel Martínez-Pereda Rodríguez; RUBRICADOS.- T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR VOTO PARTICULAR
QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER RESPECTO DE LA SENTENCIA RECAIDA EN EL RECURSO DE CASACION Nº 2077/95. I El punto de vista de la mayoría de la Sección merece todo el respeto del Magistrado que suscribe. Sin embargo, el caso que ahora se juzga impone hacer manifiesta su discrepancia por razones de principios. II Ciertamente el Magistrado que suscribe está de acuerdo en la atenuación de la pena que propone la mayoría para compensar la vulneración del derecho fundamental. La discrepancia se refiere al órgano competente para la reparación. Una vulneración del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable de la magnitud de la que aprecia la sentencia de casación revela que la solución a que se llega por la vía de la solicitud del indulto es claramente insuficiente. Se trata de un proceso por estafa que ha durado diecisiete años, aunque sólo en parte injustificadamente. Pero, que al cabo de diecisiete años de proceso el Tribunal Supremo aprecie la vulneración de un derecho fundamental y confiese, al mismo tiempo, su impotencia para repararla es indudablemente sorprendente.Ello presupone la existencia de un derecho fundamental que carece de protección jurídica y que sólo podría ser tenido en cuenta por la vía del derecho de gracia según la discrecionalidad del Ejecutivo. No cabe duda que admitir esta posibilidad es equivalente a negar la existencia del derecho fundamental afectado y que ello, además de vulnerar la Constitución, infringe el art. 6 CEDH. Es posible discutir sobre la solución adecuada de estos casos, pero, lo que no debería ser discutible es que deba ser el Poder Judicial el que repare las lesiones de los derechos fundamentales con la correspondiente atenuación de la pena. Dado en Madrid, a veintinueve de Febrero de mil novecientos noventa y seis.
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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