STS 713/2005, 6 de Octubre de 2005

1.- El Procurador de los Tribunales D. Fernando Fernández de la Reguera, en nombre y representación de las entidades mercantiles International Machines Games, S.A. y Palco, S.A., formuló demanda de menor cuantía sobre acción de declaración de derechos y obligaciones, contra D. Rogelio , en la cual tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la que se declare "la validez del contrato entre mi mandante y el demandado, de explotación de máquinas recreativas de fecha 1 de Agosto de 1996, y consecuentemente la obligación del demandado de mantener durante la vigencia del mismo en exclusiva, la máquina CIRSA TUTTI FRUTI, Serie 96-002814, amparada por la guía de circulación número 1273109-T, en condiciones que permiten su normal utilización por parte del público en general, en su establecimiento Bar DIRECCION000 , sito en Palencia, AVENIDA000 número NUM000 , NUM001 , o permitir, en su caso, la sustitución por otra de iguales características, de cualquier de mis representadas, firmando los documentos administrativos precisos; debiendo en consecuencia retirar cualquier otra que se halle instalada, o no consienta su instalación, condenándole al pago de la indemnización que se determine en ejecución de sentencia, por los perjuicios causados a mi mandante, y beneficios dejados de obtener, conforme a las bases que se determinan, fijándolo definitivamente en ejecución de sentencia, en atención al tiempo en que la máquina de Palco, S.A. ha compartido instalación con la de otra Empresa Operadora distinta de as actoras, y la diferencia de la recaudación media acreditada en el periodo de exclusividad y el periodo de no exclusividad Alternativa y subsidiariamente, declare resuelto el contrato de fecha 1 de agosto de 1996 por incumplimiento del demandado D. Rogelio , y condene a éste al abono en concepto de indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de ocho millones quinientas ochenta y dos mil quinientas pesetas (8.582.500 PTAS). Y todocon expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento".

2. - Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, se personó en autos el Procurador D. Luis Gonzalo Alvarez Albarran, en nombre y representación de D. Rogelio , quien contestó a la misma y tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia por la "desestimando la demanda absuelva a mi mandante de las peticiones que contra el mismo se efectúan, con imposición de las costas a la parte actora".

3. - Practicadas las pruebas declaradas pertinentes y unidas a los autos, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Palencia, dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 1998 cuyo FALLO es como sigue: "Desestimar la demanda formulada por D. Fernando Fernández de la Requera en representación de International Machines Games, S.A. y Palco, S.A. contra D. Rogelio , absolviendo al demandado de los pedimentos contra él formulados. Ello con expresa imposición a la parte actora de las costas causadas".

Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Palencia, dictó sentencia en fecha 19 de enero de 1999 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS: Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de International Machines Games, S.A. y Palco, S.A., contra la sentencia dictada el día 29 de mayo de 1998, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana , debemos revocar como revocamos mencionada resolución, y con estimación parcial de la demanda, debemos declarar y declaramos resuelto el contrato de fecha 1 de agosto de 1996 por incumplimiento de sus obligaciones por parte del demandado Don Rogelio , condenándole al abono en concepto de indemnización por daños y perjuicios en la cantidad de tres millones cuatrocientas treinta y tres mil pts. (3.433.000 pts), todo ello sin imponer las costas de ninguna de las instancias a ninguna de las partes".

1.- La Procuradora de los Tribunales Dª Isabel Cañedo Vega, en nombre y representación de D. Rogelio , interpuso recurso de casación contra la sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Palencia, con apoyo en los siguientes motivos: "PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 1692.3º LEC : Quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales y provocan indefensión a esta parte: No resolución de todos los puntos objeto de defensa ( art. 359 LEC ): el incumplimiento de la actora al instalar máquinas recreativas tipo "A" en el establecimiento del recurrente. SEGUNDO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 1692.4º LEC : infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en concreto, del art. 1288 del Código Civil , en relación con los arts. 3, 7 y 1124 del mismo texto legal , aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 1692.4º LEC : falta de legitimación activa "ad causam" de internacional Machines Games, S.A. por no ser titular del contrato en el momento de producirse el supuesto incumplimiento por parte de D. Rogelio que sustenta la petición resolutoria y de indemnización de daños y perjuicios Infracción del art. 1112 CC . y 1203 y ss. C.C . CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 1692.4º LEC : nulidad del contrato privado de explotación de máquinas recreativas suscrito entre las partes. Infracción de los artículos 7, 1255, 1256, 1258 C.C . y de las normas de la jurisprudencia relativas a la naturaleza de los contratos de instalación de máquinas recreativas".

2. - Admitido el recurso de casación por auto de fecha 2 de noviembre de 2001 , se entregó copia del escrito a la representación de los recurridos, conforme lo dispuesto en el artículo 1710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para que en el plazo de 20 días puedan impugnarlo.

3. - El Procurador de los Tribunales D. Celso de la Cruz Ortega, en nombre y representación de las entidades mercantiles International Machines Games, S.A. y Palco, S.A., presentó escrito de impugnación al recurso de casación y alegando los motivos que estimó pertinentes, terminó suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que se desestime el mismo, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente".

4. - Al no haberse solicitado por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día veintiuno de septiembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. PEDRO GONZÁLEZ POVEDA

La sentencia recurrida en casación revoca la de primera instancia, estima parcialmente la demanda interpuesta por Internacional Machines Games, S.A. y Palco, S.A., declara resuelto el contrato de1 de agosto de 1996 que existía entre las partes y condena al demandado, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, al pago de la cantidad de 3.433.000 pesetas.

La sentencia aquí impugnada se funda en los siguientes hechos: "a El día 1 de agosto de 1996 la entidad mercantil INTERNATIONAL MACHINES GAMES S.A. (a través de su representante legal), y Don Rogelio , en su propio nombre y derecho y como titular del bar CAVID, suscribieron un contrato de instalación de máquinas recreativas del tipo "B", y entre las estipulaciones pactadas figuran las siguientes: -Primera.- La operadora instalará en el establecimiento de hostelería referido máquinas recreativas para su explotación por ambos contratantes, cediendo el establecimiento el espacio necesario para la instalación de las mismas. - Cuarta.- El presente contrato tendrá una vigencia a partir de la firma de este documento de diez años. -Octava.- Durante la vigencia del presente contrato, o de sus posibles prórrogas, el titular del establecimiento se compromete a no instalar en el mismo, máquinas recreativas de otra empresa operadora. Así mismo se compromete a mantener las máquinas de INTERNATIONAL MACHINES GAMES S.A. en perfecto estado, enchufadas a la red, en juego en lugar visible, facilitando a los clientes el acceso y el cambio. -Novena.- Cualquier incumplimiento contractual por parte del establecimiento, da derecho a la operadora a rescindir el contrato, abonando el otro contratante, como indemnización o cláusula penal, la cantidad de dos mil quinientas pesetas (2.500 pts.) por máquina y día desde que se notifique la rescisión del contrato hasta el día que contractualmente estuviera prevista su normal finalización, cantidad que de común acuerdo se establece por daños y perjuicios que la operadora pudiera sufrir por el incumplimiento. -Decimoprimera.- La entidad INTERNATIONAL MACHINES GAMES, S.A. queda expresamente autorizada para subrogar en su lugar como parte contratante en este contrato a cualquier otra persona física o jurídica siempre que tenga la condición de operadora de máquinas recreativas y sin que se modifique ninguna de las condiciones de la contratación. -Decimosegunda.- El titular del establecimiento se obliga con INTERNATIONAL MACHINES GAMES, S.A. a firmar y aportar los documentos necesarios, tales como boletines de situación. b) El día 8 de agosto de 1996, y en cumplimiento del citado contrato, se suscribió ante la Junta de Castilla y León, Consejería de Presidencia y Administración Territorial, el Boletín de Situación de la máquina CIRSA TUTTI FRUTI, núm. de guía 1273109-T, número de explotación P-B/102283 entre Don Rogelio y PALCO S.A., empresa operadora de la que es representante legal la misma persona física que lo es INTERNATIONAL MACHINES GAMES S.A., (haciendo uso de la facultad de subrogación que le concedía la estipulación Decimoprimera del contrato), pactándose un plazo de validez por cinco años, concretamente hasta el día 8 de agosto de 2001, habiendo informado la Junta de Castilla y León que no concede Boletines de Situación por periodos superiores a los cinco años. c) Incumplimiento el pacto de exclusividad antes aludido, Don Rogelio , titular del negocio Bar DIRECCION000 , realizó nuevo contrato de instalación de máquinas recreativas con la empresa operadora MARADI S.A. de tal manera que el día 7 de febrero de 1997 causó alta una nueva máquina de tipo B (de esa otra operadora) entre la Junta de Castilla y León. d) Desde entonces se ha venido produciendo una situación en la que permanecen en el establecimiento ambas máquinas recreativas del tipo B, pertenecientes a dos distintas Empresas Operadoras, y concretamente desde el mes de febrero de 1997 (fecha en la que instaló la máquina recreativa de MARADI S.A. incumplimiento el pacto de exclusividad se ha producida una reducción en los beneficios de la máquina propiedad de PALCO S.A. de un cuarenta por ciento (40%) aproximadamente, respecto a lo que se venía recaudando con anterioridad hasta esa fecha (conforme a las facturas de las recaudaciones aportadas).

Al amparo del art. 1692.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales y provocan indefensión a la parte, se denuncia infracción del art. 359 de la misma Ley , por no resolución de todos los puntos objeto de la defensa; el incumplimiento de la actora al instalar máquinas recreativas del tipo "A" en el establecimiento del recurrente.

En el apartado VI de su escrito de contestación a la demanda, bajo la rúbrica "Incumplimiento de la parte actora" dice el demandado: "En el documento de fecha 1 de agosto de 1996 la actora se obligaba a instalar MAQUINAS, en plural, del tipo "B" en el establecimiento del demandado. Desde el día 1 de agosto de 1996 jamás la actora ha instalado más que una máquina del tipo "B", teniendo instalada una del tipo A, y finalmente solo una del tipo "B", y, después de referirse a la diferencia entre uno y otro tipo de máquinas, afirma que "al tener instalada la actora una máquina del tipo "A" en contra de lo pactado en el documento de 1 de agosto de 1996 lo que hace no es otra cosa que INCUMPLIR LO PACTADO, y perjudicar a mi mandante".

En primer lugar ha de precisarse que la máquina de tipo "A" no fue instalada en el establecimiento del recurrente como forma de cumplimiento del contrato de uno de agosto de 1996 ya que la misma estaba instalada desde 5 de enero de 1996, como consta al folio 112 de los autos y se cuida de poner de manifiesto la parte recurrida en su escrito de impugnación.En segundo lugar, el incumplimiento que alega la parte recurrente en base en su particular e interesada interpretación de contrato en cuanto al número de máquinas del tipo "B", uno o dos, venía obligada a instalar en el establecimiento del demandado la operadora. Declarado por la Sala de instancia que "el hecho de que en el contrato se dijera que la operadora instalaría en el establecimiento "máquinas recreativas" para su explotación, no significa que de manera obligatoria tuviera que instalar más de una máquina recreativa" y, partiendo de esta interpretación contractual, declare que no ha existido incumplimiento del contrato por parte de la empresa operadora, evidencia que no se ha omitido pronunciamiento alguno sobre la cuestión a que se refiere el recurso, en el que se pretende hacer ver que hubo una sustitución de una máquina de tipo "B" por una de tipo "A" de cumplirse el contrato lo que, como resulta de la documentación aportada por el propio recurrente, es incierto. En consecuencia se desestima el motivo.

El motivo segundo, al amparo del art. 1962.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia infracción del art. 1288 del Código Civil en relación con los arts. 3, 7 y 1124 del mismo Cuerpo legal .

El motivo adolece en su formulación de defectos que lo hacen inadmisible y, en este momento procesal, desestimable. Los arts. 3 y 7 del Código Civil constan cada uno de ellos de dos apartados de distinto contenido sin que en el motivo se especifique cual de ellos es el infringido por la sentencia "a quo", no siendo función de esta Sala el averiguar cual de ellos lo ha sido, pues como dice la sentencia de 26 de abril de 2000 , "es menester, inclusive, la concreción del párrafo considerado conculcado cuando el precepto o preceptos citados como infringidos poseen varios, y lo mismo sucede con el inciso, si contiene más de uno"; en igual sentido se pronuncia la sentencia de 23 de diciembre de 2004 . Asimismo tiene declarado esta Sala ser contraria la exigencia de claridad en la formulación de los motivos de casación que impone el art. 1707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la cita en un mismo motivo de preceptos heterogéneos que ninguna relación guardan entre sí, por el confusionismo que introducen, heterogeneidad que se da en los preceptos alegados en el motivo.

Por otra parte, dice la sentencia de 20 de octubre de 2004 que "la jurisprudencia de esta Sala viene reiterando que la labor hermenéutica de los negocios jurídicos constituye una función soberana de los juzgados de instancia que sólo cabe revisar en casación cuando sea contraria a la Ley o a la lógica ( sentencias, entre otras, de 3 y 16 de julio de 2002, 20 de mayo y 28 de junio de 2004 )". La interpretación que hace la Sala de instancia en cuanto a la expresión del contrato de 1 de agosto de 1996 contenida en su "exponendo" según la cual "la entidad International Machines Games S.A., Empresa Operadora número 8119 instalará máquinas recreativas del tipo "B" para su explotación en el local destinado a negocio de hostelería denominado "CARVID" del que es titular Don Rogelio .....", lo que se reitera en la estipulación

"La operadora instalará en el establecimiento de hostelería referida en el expositivo de este documento máquinas recreativas para su explotación por ambos contratantes...", en el sentido de que esto no significa que de manera obligatoria tuviera que instalar la operadora mas de una máquina recreativa, sino que con ese contrato podía instalar una o varias máquinas, no puede considerarse como ilógica o arbitraria ni conculcadora de una norma legal, sino adecuada a la verdadera intención de las partes manifestada a lo largo de las relaciones contractuales habidas entre ellos desde el año 1993. En los contratos de 15 de abril de 1993, 14 de abril de 1994 y 7 de febrero de 1995, contratos cuya existencia negaba el demandado en su contestación a la demanda y reconocidos en confesión, en todos ellos se habla de la instalación de máquinas recreativas, en plural, y sin embargo durante todo el tiempo de vigencia de esos contratos solo hubo instalada una máquina del tipo "B" en el establecimiento del demandado, sin que por éste se reclamase en ningún momento la instalación de una segunda máquina del tipo "B". Razones por la que se desestima el motivo.

Al amparo del art. 1692.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el motivo tercero denuncia la falta de legitimación "ad causam de International Machines Games, S.A. por no ser titular del contrato en el momento de producirse el supuesto incumplimiento por parte de don Rogelio que sustenta la petición resolutoria y de indemnización de daños y perjuicios. Infracción de los arts. 1112 y 1203 del Código Civil .

Tal cuestión no fue planteada en la instancia por la demandada por lo que no cabe que sea planteada en este extraordinario recurso de casación y al no ser tratada en la sentencia de apelación, en todo caso, debió de plantearse a través del ordinal 3º del art. 1692 , como un supuesto de incongruencia omisiva.

En consecuencia, se desestima el motivo.

El motivo cuarto, acogido al ordinal 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acusa infracción de los arts. 7, 1255, 1256 y 1258 del Código Civil y de las normas de la jurisprudencia relativas a la naturaleza de los contratos de instalación de máquinas recreativas; se alega la nulidad del contratoprivado de explotación de máquinas recreativas suscrito entre las partes.

El motivo ha de ser desestimado por las siguientes razones:

Dice la sentencia de 4 de febrero de 2004 que "es criterio reiterado de esta Sala el de que los preceptos genéricos son inhábiles para articular aquél (se está refiriendo al motivo -aclaramos ahora-) que convertiría el recurso en una tercera instancia del pleito a modo de revisión general ( sentencias de 14 de febrero de 2002, 19 de febrero de 2001 y 20 de abril de 2001 )"; carácter general que tienen los arts. 1255 ( sentencia de 22 de mayo de 2003 ), 1256 ( sentencias de 11 de diciembre de 2000, 21 de noviembre de 2001 y 12 de noviembre de 2004 ) y 1258 ( sentencia de 5 de noviembre de 2004 ). Lo que sería bastante para la desestimación del motivo.

En segundo término, como dice la sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2004 . "si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, otorga al Tribunal "ad quem" las más amplias facultades para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia tanto en lo que afecta a los hechos y en orden a la valoración de prueba y para comprobar si las normas procesales o sustantivas han sido aplicadas correctamente, tales facultades revisorias se hallan limitadas, como cuida de puntualizar entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 3/96 , por una parte por la prohibición de la reformatio in peius", y, en segundo lugar, por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre los extremos que hayan sido consentidos por las partes por no haber sido objeto de impugnación"; esto último es lo que sucede en este caso.

El demandado recurrente en casación, en su escrito de contestación a la demanda, opuso la nulidad del contrato de 1 de agosto de 1996 fundando esa nulidad en distintas causas que fueron estudiadas por el Juzgador de Primera Instancia que las desestimó. Interpuesto recurso de apelación por la parte demandante cuya demanda había sido desestimada, el demandado compareció en el recurso de apelación pero sin adherirse al mismo, lo que implica su aquietamiento a la desestimación en primera instancia de esa alegada nulidad del contrato; por ello, tal cuestión no puede ser traída ahora a casación al haber quedado resuelta con carácter definitivo.

La desestimación de todos y cada uno de los motivos del recurso determina la de éste en su integridad con la preceptiva condena en costas que establece el art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español