STS, 20 de Febrero de 1992
| Ponente | ENRIQUE RUIZ VADILLO |
| Número de Recurso | 4087/1989 |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Carlos Miguel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca que le condenó por delito de malversación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Sandín Fernández.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca instruyó sumario con el número 663 de 1976 contra Carlos Miguel y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa misma capital que, con fecha 10 de marzo de 1989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "5º. Se DECLARA EXPRESAMENTE PROBADO que, Carlos Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, a finales de 1975, cuando se hallaba al frente de distintos establecimientos comerciales, que desenvolvían sus actividades bajo la rúbrica mercantil IBAG-VARON S.A., con domicilios en la C/ Huerto, 1, escaleras A y B, en la C/ San Nicolás 20 y en el Pasaje Guillermo Torrellas, escalera B, de la confección, adquirió una partida de género confeccionado de la firma comercial "ADOLFO DOMINGUEZ", con domicilio social en Orense, en Parque de San Lázaro 15, librando como medio de pago una letra de cambio que resultó impagada y que determinó la incoación de un juicio ejecutivo, 289/76, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2, en el que se trabó embargo sobre los bienes del acusado el día 10.3.76, y se le nombró, en la misma diligencia, depositario de los mismos, bienes de cuyo depósito se hizo cargo y cuyo importe ascendía a la cantidad de 1.687.500 Ptas. y que hizo desaparecer entre el indicado día 10 de marzo de 1976, -fs.221-223-y el día 26 de marzo de 1977, en que, requerido para remoción de su cargo de depositario, manifeystó que "...*parte se hallaba en el local de la C/ Huertos y que ignoraba donde se hallaba el resto y que la llave la tenía el propietario de dicho local, cuando él mismo manifestó -f.142- que dicho local se había incendiado el
13.12.1974 -y 240 y vto.-, aunque en el juicio oral haya dicho que se los embragó Magistratura de Trabajo, sin más explicaciones, ni preocuparse de hacer las correspondientes averiguaciones".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L O
En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, HA DECIDIDO : 1º.
CONDENAR al acusado, Carlos Miguel en concepto de autor de un delito de MALVERSACION IMPROPIA, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION MAYOR Y UNA PENA DE TREINTA MIL PESETAS DE MULTA, con arresto sustitutorio de DIECISEIS DIAS en caso de impago, a las ACCESORIAS, de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo de duración de la condena y a que por vía de INDEMNIZACION DE PERJUICIOS, ingrese en el Juzgado de Instrucción nº 2 de ésta, a resultas del juicio ejecutivo 289/76, UNMILLON SEISCIENTAS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTAS PESETAS (1.687.500 Pts.), y a MACON S.L. en SEISCIENTAS VEINTICUATRO PESETAS (624 Pts.), y al pago de las costas. Una vez firme, pase al Fiscal a efectos de indulto, artº. 4.1, Decreto 14.3.77. 2º. LE ABONAMOS, para el cumplimiento de la condena, la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. 3º. REMITASE la pieza de RESPONSABILIDAD CIVIL al INSTRUCTOR, para su terminación conforme a derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado Carlos Miguel que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del procesado Carlos Miguel se basa en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no expresarse en la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos que se declaran probados.
Al amparo del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma al resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.
Al amparo del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al emplearse entre los hechos probados conceptos jurídicos con los que se predetermina el fallo.
Al amparo del número cuarto del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse impuesto una pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal y penado por un delito respecto del que se había formulado acusación. En relación con el artículo 19 del Código Penal.
Al amparo del número segundo del artículo 894 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos. Sexto.- Al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción al haber sido aplicado, no debiendo serlo, el artículo 394 del Código Penal. Séptimo.- Al amparo del número primero del artículo 984 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción al no haber sido aplicado, debiendo serlo, el artículo 398 párrafo segundo del Código Penal. Octavo.- Al amparo del número primero del artículo 984 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción al no haber sido aplicado, debiendo serlo, el artículo 395 del Código Penal. Noveno.- Al amparo del número primero del artículo 984 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber sido infringido al no haber sido aplicado, debiendo serlo, el artículo 565 del Código Penal.
Al amparo del número primero del artículo 984 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción al no haber sido aplicado debiendo serlo, el artículo 1º párrafo segundo del Código Penal.
Al amparo del número primero del artículo 984 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción al no haber sido aplicada, debiendo serlo, la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del número cuarto del artículo noveno del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, se celebró la misma el día 19 de febrero de 1992, con la asistencia del Letrado recurrente que mantuvo su recurso.
Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuicimaiento Criminal se alega y denuncia que la sentencia de instancia no expresa clara y terminantemente cuáles son los hechos que se declaran probados.
No cabe duda que expresar en una descripción de hechos probados lo que el acusado ha dicho a lo largo de la investigación y en el acto del juicio oral, puede no ser ajustado a la técnica de la construcción de una sentencia que, en ese apartado, sólo debe integrar los referidos hechos probados, es decir, lo realmente acontecido, dejando para la fundamentación las razones por las cuales el juzgador llega a una determinada convicción y la inclusión del comportamiento en unos determinados preceptos, pero tampoco ofrece duda que la inclusión del razonamiento en los hechos probados, anticipando la correspondientereflexión, no obstaculiza en nada, en este caso, la claridad meridiana de la sentencia en el sentido de que el inculpado hizo desaparecer los bienes que se describen. Pueden incluso suprimirse las frases que el inculpado cita, como acreditativas de la irregularidad procesal, y la sentencia conserva todas las exigencias establecidas en la Ley.
Procede la desestimación.
Con base en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia quebrantamiento de forma al resultar manifiesta contradicción entre los hechos que se declaran probados.
Se razona que "hacer desaparecer los bienes embargados", "encontrarse estos en determinado local", "estar embargados por la Magistratura" y "haber sido objeto de un incendio" es contradictorio.
Lo que la sentencia declara probado es que el procesado adquiere una partida de género confeccionado, de una firma comercial radicada en Orense, para cuyo pago libró una letra de cambio que resultó impagada, que se incoa un juicio ejecutivo y se traba embargo sobre los bienes del acusado, al que se nombra depositario, por importe de 1.687.500 Ptas., bienes que hizo desaparecer entre el día 10 de marzo de 1976 y el 26 de marzo de 1977 en que se le requiere para la remoción del cargo, y aquí es donde surgen las explicaciones diversas que el acusado da y que el Tribunal, a través de un juicio de inferencia, no cree.
Procede la desestimación del motivo.
Con apoyo en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley, se alega la predeterminación del fallo por la utilización de conceptos jurídicos.
La predeterminación del fallo requiere: a) Utilización de expresiones técnicamente jurídicas que definen o dan nombre a la esencia del tipo aplicado, por ejemplo, decir del acusado que robó, allanó la morada de otro o que violó. b) Que tales expresiones sólo sean asequibles a personas especializadas. c) Que tengan valor causal respecto del fallo y d) Que, suprimidos tales conceptos, dejen el hecho histórico sin base.
La frase "haciendo desaparecer los bienes" o cualquier otra análoga no incurre en este defecto procesal. Prácticamente todo el mundo sabe qué se quiere decir con ella y, por otra parte, no está recogida en el tipo penal.
A veces parece que el juzgador está atado de manera incondicionada y total cuando ha de llevar a cabo la tarea de relatar lo acontecido, porque son muchas las ocasiones en las que, en el uso legítimo del derecho de defensa, ven los recurrentes predeterminaciones por todas partes, olvidando que, con toda obviedad, todo lo que se incorpora al relato histórico prejuzga de alguna manera el fallo. Nada de lo dicho, ya recogido en la sentencia impugnada, prejdetermina más allá de lo que en un silogismo la premisa mayor ha de hacerlo respecto del conjunto.
Procede la desestimación.
Al amparo del artículo 851.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia haberse impuesto pena mayor que la solicitada por el Ministerio Fiscal.
Dice el recurrente: Incomprensiblemente se condena, además de a una pena privativa de libertad, a otra pena correspondiente a un delito al que no alcanzó la acusación fiscal y, además, se sigue diciendo, condena al pago de responsabilidades civiles correspondientes a supuestos delitos que no han sido objeto de acusación.
No cabe duda, como enseguida se verá, de que la sentencia ha incidido, en efecto, en error que ha de ser corregido en este trámite casacional.
El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, incorpora hechos constitutivos de tres delitos de cheque en descubierto del artículo 563 bis b) 1º del Código Penal y solicita tres penas de 30.000 Pts. de multa con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago. Pero por otrosi, y al amparo del artículo 637 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación del Decreto de 14 de marzo de 1977, interesa el indulto en cuanto a los delitos de cheque en descubierto. La Sala, por Auto de 23 de marzo de 1988, sobresee libremente la causa respecto de tales delitos.El sobreseimiento libre equivale a sentencia absolutoria en el orden penal y, por consiguiente, a partir del momento de adquirir firmeza el Auto correspondiente, tales infracciones penales han sido erradicadas del campo de la ilicitud penal en cuanto,por unas u otras razones, el legislador decide eliminar de ellas las consecuencias punitivas. A efectos prácticos, es una situación idéntica a la de la sentencia absolutoria, plenamente absolutorias, al no existir en el Derecho actual, por fortuna, la llamada absolución en la instancia.
Procede, pues, estimar el motivo y dictar otra sentencia ajustada a Derecho en este particular, debiéndose eliminar también las indemnizaciones correspondientes a estos delitos por gastos de protesto.
Al amparo del número 2 del artículo 849 (aunque por error mecanográfico se dice 894) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.
El motivo pudo inadmitirse, como con acierto destaca el Ministerio Fsical en su informe, y ahora ha de desestimarse. No es correcto procesalmente invocar las actuaciones sumariales y el juicio oral "in genere" para demostrar el error. En definitiva, lo que hace el recurrente, en este orden de cosas, es valorar las diligencias del sumario y lo, según él, acontecido en el juicio oral, obteniendo las correspondientes conclusiones.
No es esta la situación que contempla el citado artículo 849.2 de la Ley procesal penal que viene referida a documentos, no a pruebas documentales, de las que se deduzca inequívocamente el error del juzgador, si, además, esos documentos no están contradichos por otras pruebas distintas.
En la fase de preparación no se determinaron los documentos que habrían de servir de base a la impugnación y, cuando llega el momento de la formalización, se limita a citar algunos folios del sumario y a invocar lo que el acusado declaró en el juicio.
Concurre la causa 4ª del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de inadmisión y ahora es procedente decretar la desestimación del motivo.
Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia aplicación indebida del artículo 399 del Código Penal.
Todas las consideraciones que el recurrente hace en este apartado tienen un campo de proyección jurídico-procesal distinto. Hacer conjeturas sobre los efectos que la singular conducta mercantil del inculpado ha podido tener en la sentencia, el efecto de no acudir al Expediente de suspensión de pagos, los años transcurridos (más de quince), la posibilidad de los acreedores de haber acudido a la quiebra, etc, no obstaculizan el actuar correcto de la calificación jurídico-penal, cualquiera que sea la idea que se tenga respecto del acierto o desacierto legislativo de reconducir a una unidad, en la consideración jurídico-penal, conductas a veces tan distintas y tan distantes como las del artículo 394 y las del artículo 399.
Que en este caso el delito se produjo, no ofrece duda. Existen unos bienes embargados, un nombramiento de depositario respecto de los mismos en relación con el acusado recurrente, y una sustracción (en sentido amplio) o una desaparición por él o tercera persona con su consentimiento, lo que la sentencia explica pormenorizadamente, especialmente en los apartados 2 y 3 de los Fundamentos de Derecho.
De los hechos probados, que aún se especifican más en dichas consideraciones jurídicas, el juzgador de instancia alcanza la convicción, a través de inferencias lógicas y conforme a las reglas de la experiencia, de que el inculpado hizo desaparecer los bienes cuya custodia le había sido encomendada, explicando, también con todo género de detalles, las vicisitudes acaecidas y cómo a través de ellas es obtenible la convicción que se plasmó en el relato histórico.
Procede la desestimación.
Por infracción de Ley, siempre con una invocación equivocada, sin duda, por simple error de transcripción mecanográfica, se denuncia infracción de derecho consistente en no haber aplicado el artículo 398, párrafo 2, del Código Penal.
No tiene ninguna razón el recurrente. El artículo 398 citado se refiere al funcionario público que, debiendo hacer un pago como tenedor de fondos del Estado, no lo hiciere, situación que no coincide enabsoluto con la que fue objeto de calificación y condena y que ahora se recurre. El artículo 398 castiga una conducta de retención específica referida a la mera abstención de hacer el pago debido o no entrega de la cosa, pues de existir apropiación o distracción serían de preferente aplicación los artículos 394 a 397.
Se trata de una norma subsidiaria, de cierre, para evitar fisuras en una serie de comportamientos graves y relevantes para la buena marcha de la Administración.
Al amparo del artículo 849.1 se denuncia no aplicación del artículo 395 del Código Penal.
Tampoco tiene, en este sentido, ninguna razón el recurrente. El artículo 395 contiene, para comenzar y finalizar la reflexión, un supuesto culposo y el comportamiento del procesado fue doloso.
Procede la desestimación.
Se denuncia, con correcto apoyo procesal, aunque con error material, la no aplicación del artículo 565.
Para ello tiene que construir la impugnación, como en el caso anterior y en el precedente, a espaldas por completo del relato histórico de la sentencia que, en este cauce procesal, ha de acatarse y que el recurrente no respeta.
En primer lugar, no es cierto que el comportamiento del procesado sea imputable a título de dolo eventual, sino de dolo directo, e igualmente es contrario a la doctrina jurisprudencia que el dolo eventual sea asimilable a la imprudencia.
El dolo eventual debe incluirse en el tipo de injusto del delito doloso del que sólo se distingue por la intensidad de los elementos intelectivo y volitivo en relación con le resultado de los elementos objetivos del tipo. El sujeto activo de un delito con dolo eventual aprueba el resultado lesivo de la acción. El agente del evento dañoso asume, es decir, toma a su cargo voluntariamente, conociendo su significación antijurídica, el mismo, lo que, con toda obviedad, no sucede en la modalidad de culpabilidad culposa propia del actuar imprudente.
Procede, por consiguiente, al desestimación.
Se denuncia, con apoyo procesal correcto en lo sustancial, indebida aplicación del artículo 1, párrafo 2, del Código Penal, insistiendo en los argumentos expuestos en el anterior motivo.
Se alega indebida aplicación de la circunstancia 4ª del artículo 9, es decir, la atenuante de preterintencionalidad, en la que nuevamente parte, de forma indebida, del principio de que el dolo eventual pertenece la capítulo de la imprudencia.
Procede la desestimación.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION, en su motivo cuarto por quebrantamiento de forma, Y NO HABER LUGAR al resto de los motivos, del interpuesto por Carlos Miguel contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 10 de marzo de 1989, en causa seguida a dicho procesado por delito de malversación.
Declaramos las costas de oficio. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Palma de Mallorca con el número663 de 1976 y seguida ante la Audiencia Provincial de esa misma capital por delito de malversación contra el procesado Carlos Miguel , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 10 de marzo de 1989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen integramente los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.
UNICO.- Respecto a la condena de extensión de cheques sin provisión de fondos, se hace remisión a la anterior sentencia de casación.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
De la Parte dispositiva de la sentencia de casación se elimina la condena de pago en concepto de pena pecuniaria de 30.000 Pts. de multa con arresto sustitutorio de 16 días en caso de impago, así como las indemnizaciones de 374 Pts. y 624 Pts. a Industrias Madereras y Macón, respectivamente. Los demás pronunciamientos sé mantienen.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Ruiz Vadillo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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