STS, 27 de Febrero de 1992

En fecha no determinada con exactitud del mes de marzo de mil novecientos ochenta y ocho, el procesado Pedro Antonio , mayor de edad, sin antecedentes penales, empleado en una empresa dedicada a labores de fumigación en Jerez de la Frontera, ya de noche, se dirigió al Barrio de Rompechapines, donde contrató los servicios de María Esther marchando ambos en el vehículo de Pedro Antonio , Renault 18, matrícula SI-....-F , a las inmediacioens de la Puerta de Rota, donde María Esther comenzó a realizar la felación a Pedro Antonio , el que en un determinado momento con la correa del pantalón y sujetandola con las manos, le rodeó el cuello, con la intención de causarle la muerte, apretandola fuertemente, oponiendo María Esther una tenaz resistencia y que gracias a la misma, consiguió abrir la puerta del vehículo huyendo del lugar.

En día no precisado con exactitud del mes de abril de mil novecientos ochenta y ocho, sobre la una horas treinta minutos de la madrugada, el procesado citado contrató los servicios de Luis Antonio , travestí con apariencia externa y modales femeninos que ejercia la prostitución en las inmediaciones de la estación de ferrocarril de la localidad de Jerez de la Frontera, marchando ambos dentro del vehículo del procesado a las proximidades de un descampado, donde y tal como lo habian convenido, comenzó Luis Antonio a practicarle la felación, en cuyo momento el procesado con un inequivoco propósito de causarle la muerte, le rodeó el cuello con un cable, comenzando a apretarle con todas sus fuerzas, logrando Luis Antonio zafarse de la agresión al apretarle los testiculos, abriendo la puerta del vehículo y logrando darse a la fuga.

Sobre las veinte horas y treinta minutos del día dos de Mayo de mil novecientos ochenta y ocho el procesado, tras terminar su jornada laboral en la empresa "Tecnicampo" donde prestaba sus servicios, se dirigió al Bar Granada de la localidad de Jerez de la Frontera donde entabló conversación con Concepción , de treinta y ocho años de edad y una vez que tomaron unas consumiciones, se dirigieron a un local sito en la Plaza Mamelon para jugar al bingo, donde permanecieron hasta las veinticuatro horas ytreinta minutos aproximadamente.

Al salir del Bingo quedaron de acuerdo en realizar relaciones sexuales en el interior del vehiculo del procesado ya citados en un lugar que ella conocia, dirigiendose en el mismo hasta la entrada de la viña El Telégrafo, en la llamada carretera de Morabita del termino municipal de Jerez de la Frontera, y una vez en dicho lugar realizaron el coito en el interior del vehículo, tras desprenderse Concepción de la falda y las bragas, pero impulsado por la perversidad sexual a que luego se hara referencia, empezó a golpearla en la cara logrando huir Concepción en cuanto pudo deshacerse del procesado, desnuda de cintura para abajo, pero al salir este en su persecución inmediata logró darle alcance a unos veinte o treinta metros sujetandola por los hombros tratando de tranquilizarla para que volviera al vehículo, a lo que Concepción aparento acceder, iniciando el regreso hasta el momento en que al ver las luces de un automóvil que circulaba por la carretera, comenzó a gritar diciendo "que me violan", por lo que el procesado preso de furor forcejeo con ella cayendo ambos al suelo, muy próximo adonde estaba estacionado el automóvil, poniendose encima de ella, con las rodillas sobre el pecho, y subiéndole el sujetador y el jersey y pese a la resistencia que en todo momento opuso Concepción , decidió entonces penetrarla nuevamente y sujetando sus manos consiguió volver a introducir su pene pero como continuase pidiendo auxilio y forcejeando, le colocó el cinturón en el cuello dificultándole la respiración y acallando sus gritos, momento en que cogiendo un terrón del suelo, de un tamaño aproximado de medio puño se lo introdujo en los genitales, e inmediatamente se apoderó de un sarmiento que estaba en el lugar de unos cuarenta centímetros de longitud y unos tres centímetros de grosor y se lo introdujo en la vagina unos quince centímetros, cuando aún Concepción estaba viva, si bien semiinconsciente, pero notando la penetración del objeto que por su rugosidad y tamaño le produjo dolor, respondiendo con gemidos, falleciendo poco despues de axfisia por estrangulamiento. El procesado se marchó inmediatamente del lugar, arrojando a unos contenedores de basura la falda, el sujetador y el bolso de la victima, que habían quedado en el automóvil; Concepción era soltera, no tenia una profesión definida y deja una hija llamada Nuria nacida el quince de Mayo de mil novecientos ochenta y cuatro. Concepción presentaba como signos de violencia en la región submentoniana y en la parte media, una zona apergaminada de unos tres centímetros de anchura, de borde irregulares y de la que salen tres trayectorias de dos a tres centímetro de longuitud y de menos de 0,5 centimetros de anchura, siendo su dirección casi perpendicular al cuello; en la parte izquierda de la cara aparece una erosión que va disminuyendo de delante a tras, siendo también casi perpendicular al eje del cuello; en la parte anterior del cuello y a la altura del cartilago tiroides, tenía múltiples quimosis de forma alargada, de unos tres centímetros de longitud, perpendiculares al eje del cuello, en el borde interno de la rodilla izquierda tenia una equimosis redondeada de menos de un centímetro; por debajo del cuarto y quinto dedos del pie derecho hay una pequeña herida de forma semicurcular de menos de un centimetro de longitud y de poca profundidad con una mancha de sangre y en la cara externa de la pierna derecha, hay unos arañazos amplios y de escasa consideración que se produjeron al abrirse con violencia las piernas y al rozar con la tierra del suelo; y en los genitales, a nivel del útero en su unión con el tercio superior de la vagina y en su parte abdominal, se aprecian amplios infiltrados equimóticos, que demuestran que las heridas traumáticas que se produjeron como consecuencia de la introducción del terrón y del sarmiento, se produjeron en vida de la ofendida.

Pedro Antonio , con cociente intelectual de 120, por lo que su inteligencia corresponde a un nivel normal superior, con capacidad de observación, concentración y orientación temporo-espacial conservadas, siendo en apariencia una persona perfectamente normal y adaptada. Sin embargo, tiene una disociación entre su realidad psíquica y el control e inhibición voluntaria que ha mantenido en su vida sobre sus pulsiones, en especial de orden sexual, por lo que es un psicópata sexual, de tipo perverso, con tendencia sádicas, por lo que si bien su vida discurra de forma adaptada hasta el fallecimiento de su padre, ocurrido poco antes de los hechos de forma neurótica, en su comportamiento sexual es psicótico, sin contacto con la realidad, por lo que en el momento de la comisión de las acciones narradas su capacidad de discernimiento y en especial las volitivas estan disminuidas de forma sensible, sin estar anuladas." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a Pedro Antonio como autor de un delito de asesinato con la eximente incompleta de enajenación a la pena de veintidos años de reclusión mayor, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, como autor de un delito de violación con la misma eximente incompleta a la pena de nueve años de reclusión menor (sic) con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; como autor de un delito de homicidio frustrado con la misma eximente incompleta a la pena de cuatro años de prisión mayor (sic) con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y como autor de otro delito de homicidio en grado de frustración a la pena de cuatro años de prisión mayor (sic) con la misma accesoria que el anterior y al pago de las costas procesales, con indemnización a la perjudicada Nuria en ocho millones de pesetas en la persona de quién acrediten ser sus representantes legales dada su minoria de edad, siéndole de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que ha estadoprivado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades." 3.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el procesado Pedro Antonio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Se canaliza por la vía del nº 2 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegándose error en la apreciación de la prueba.

   MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley del Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley, al estimarse los hechos acaecidos respecto al homicidio frustrado de María Esther y Luis Antonio , como en grado de tentativa.

   MOTIVO TERCERO.- Por la vía del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invocándose aplicación indebida de la agravante de ensañamiento, estimando el delito como homicidio simple en vez de asesinato.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto oponiendose a la admisión de los tres motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento, se celebró la Vista prevenida el día 20 de febrero del corriente año, con asistencia del Letrado recurrente D. Pedro Fernández Melero quien mantuvo su recurso, y del Ministerio Fiscal que impungó el mismo.

La Audiencia de Cádiz, en ponderada y estudiada resolución, condenó al acusado como autor de sendos delitos de homicidio en grado de frustración, un delito de asesinato cualificado por el ensañamiento y otro delito de violación, con la concurrencia de la eximente incompleta del artículo 9.1 en relación con el 8.1 del Código Penal por padecer aquel una psicopatía sexual, del tipo perverso, con tendencias sádicas que generaba un comportamiento sexual psicótico junto a una disminución de sus facultades de discernimiento y volitivas .

Contra tal resolución viene interpuesto recurso de casación con apoyo en tres motivos. El primero, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al estimar que el relato factico no se ajusta exactamente a la realidad cuando describe la violencia ejercida sobre la víctima, colocándola "el cinturon en el cuello, dificultándole la respiración y acallando sus gritos", porque ello, se dice por el recurrente, pugna con la descripción de las lesiones sufridas según el forense, "erosión perpendicular al eje del cuello, en la parte anterior y a la altura del cartilago tiroides". Se trata de obtener la conclusión de que no existió presión sobre la mujer en esos momentos, en los que la penetración vaginal se produjo entonces con la aquiescencia de la presunta violada, según criterio de la representación del acusado. Difícil se hace mantener tan peregrina hipótesis en tanto que difícil es, también, eliminar y excluir, según el relato histórico de la sentencia, todo tipo de violencia física o intimidación moral. Por una u otra vía se conculcó el artículo 429 del Código. El ambiente, la situación demencial a que se sometió a la víctima, la persecución, el forcejeo y la introducción de objetos extraños por la vagina de aquella, comportan una situación límite para la mujer que en tales circunstancias se ve abocada al terror cuando no a la locura .

En ese clima inimaginable, sería ya indiferente que la violencia se ejercitara con el cinturón, con las piernas del acusado sobre el cuerpo de la violada o por otras mil formas de avasallar brutalmente la libertad sexual y la vida misma.

De una mujer que aún de vida disoluta, de una mujer que aunque de forma voluntaria hubiera inicialmente aceptado la relación sexual por un precio, nunca podría imaginar que estaba vendiendo su propia existencia cuando por las razones que fueren, en este caso la actitud violenta, extraña y lunática de un desalmado , no quiso seguir las relaciones sexuales consentidas al principio.

En cualquier caso el motivo incurre en lo que debió ser causa de inadmisión en el trámite (artículos 984.4 y 6 y 985.1 de la Ley procesal), que en esta fase decisoria habría de ser motivo de desestimación,porque, con una carencia absoluta de justificación y fundamento, no se designa documento válido alguno a estos efectos casacionales.

Si lo que se quiere alegar para basar un supuesto error es la prueba pericial, ésta tampoco puede adversar la supuesta equivocación ya que, según constante declaración de este Tribunal, el peritaje siempre será un informe, más o menos apreciado, siempre será una manifestación técnica, acto personal documentado en suma.

Los peritajes solo son válidos, en la vía casacional del artículo 849.2 procedimental (por cierto no mencionado por el recurrente), cuando, lo que no es este caso, se trate de un único peritaje o de varios coincidentes, que hubiesen sido incorporados de manera incompleta al relato fáctico, o se llegase por los jueces a conclusiones distintas de las asumidas por los peritos en cuestiones que precisan conocimientos técnicos a la hora de conformar el correspondiente juicio de valor. En el supuesto presente, sin más comentarios, la sentencia impugnada no hace sino acoger el informe dado por los forenses en el acto del juicio oral, que este Tribunal ha podido examinar, gratamente sorprendido, por aparecer extendido su contenido, inusualmente, en perfecta mecanografía .

El segundo motivo, por infracción de Ley, implica en cuanto a los dos homicidios frustrados la infracción del artículo 3 del Código, por aplicación indebida del párrafo segundo e inaplicación también indebida del párrafo tercero, precepto al que, sin mencionarlo tampoco, se refiere la exposición del recurrente.

Aquí habría igualmente que considerar la causa de inadmisión del artículo 851.1 cuando no la doctrina que obliga a separar, en motivaciones distintas, las tesis jurídicas contradictorias si se basan en artículos o párrafos diversos (Sentencias de 15 y 18 de noviembre de 1991), aunque también es evidente que conforme a la más reciente postura del Tribunal Constitucional (Sentencia de 9 de mayo de 1991) seguida por la Sala Segunda (Sentencias de 5 y 10 de junio de 1991), hay que huir de rígidos formalismos, dentro de lo posible, sobre todo si de derechos fundamentales se tratare.

En cualquier caso la resultancia probatoria evidencia la frustración (realización de todos los actos de ejecución) en el primer supuesto, porque a pesar de sujetar el cuello de la víctima de turno con la correa del pantalón y cogerla las manos, apretándola fuertemente con intención de matar (que ahora no se discute), la víctima opuso tenaz resistencia gracias a lo cual "consiguió abrir la puerta del vehículo, huyendo del lugar" . En el segundo porque "con propósito de causarle la muerte (tampoco puesto aquí en duda), le rodeo el cuello con un cable (se trataba de un travesti), comenzando a apretarle con todas sus fuerzas, logrando salvarse de la agresión al apretarle (sic) los testículos , abriendo la puerta del vehículo y logrando darse a la fuga".

La distinción fundamental entre la frustración y la tentativa se basa en la forma cuantitativa de la realización alcanzada por el plan del sujeto activo (Sentencia de 3 de junio de 1991).

En el consumado el autor llega a lo querido y deseado, mientras que en las formas imperfectas se alcanza menos de lo deseado .

Si subjetivamente no hay distinción entre el delito consumado y las formas imperfectas, porque en todo caso se quiso infringir la norma por parte del autor de los hechos, no acontece lo mismo desde la vertiente objetiva en tanto que en la frustración y en la tentativa falta siempre un elemento del tipo. En la frustración se acaban todo los actos de ejecución, se ejecutan todos los actos integradores de la infracción , que sin embargo no se produce, tal y como ahora acontece. Es, en cierto modo, una tentativa total, a tope, una tentativa acabada . Se intentó todo pero no se consumó nada.

En la tentativa no se acaba ese todo . Es una tentativa inacabada, es un querer que se proyecta como incompleta al no ejecutarse todos los actos que deberían originar el delito . La desestimación del motivo deviene lógicamente al aplicar esta doctrina jurídica a los supuestos fácticos antes referidos.

Ya al principio hay que señalar que el ensañamiento, como circunstancia cualificativa del asesinato, exige un aumento deliberado e inhumando del dolor del ofendido.

Supone la actuación del sujeto activo en busca de dos resultados distintos, la muerte y el dolor . La muerte con dolor .

No basta pues con el "animus necandi". Es necesario que la actuación culpable persiga la crueldad,los males innecesarios y el dolor antes dicho. La actuación culpable se repite, ha de ir matizada con un "plus de malignidad" que va más allá de la lesión indispensable para la ejecución del acto delictivo , todo ello en un conjunto de ideas, pretensiones y quereres asumidos y deseados por el autor .

Su especial consideración agravatoria se produce, en su entorno subjetivo , por la perversidad que se revela en el agente, por su mas refinada malicia, por su mayor desprecio hacia los bienes y valores ajenos. La perversidad es la razón de ser de la agravante (Sentencia de 17 de marzo de 1989) en tanto que deliberada e inhumanamente se prolongan los sufrimientos de la víctima, martirizándola y atormentándola de manera innecesaria.

El ensañamiento sin embargo se genera desde la fría, refle- xiva y despiadada conformación de la voluntad de quien mata, de quien ataca, de quien daña , lo que no es obstáculo para la compatibilidad de tal circunstancia con la eximente incompleta de enajenación mental aquí apreciada (Sentencias de 20 de febrero de 1986, 28 de mayo de 1984 y 27 de septiembre de 1983), ya que, sin repelerse, pueden coincidir la mente deteriorada y los actos objetivamente gravosos, sádicos, innecesarios.

Es así que la innecesariedad se constituye en factor fundamental de la agravante (Sentencia de 21 de marzo de 1991), males innecesarios deliberadamente queridos.

En el supuesto presente estuvo correctamente cualificado el asesinato con el juego de esta agravante, cuando se introdujo un terrón, aproximadamente de medio puño, en los genitales de la mujer y cuando seguidamente la penetró vaginalmente , con un sarmiento de unos cincuenta centímetros de longitud y unos tres centímetros de grosor, siendo así que al profundizar unos quince centímetros, la mujer, viva todavía y semi inconsciente aún, tuvo que notar la penetración del objeto que por su rugosidad y tamaño, le produjo dolor y gemidos antes de fallecer de axfisia por estrangulación. Son expresiones del "factum" que excusan de mayores razonamientos.

El tercer motivo se alega para rechazar tal ensañamiento, hay que suponer una vez más que con base en el error de derecho, por aplicación indebida del artículo 406.5.

El motivo ha de ser desestimado.

III.