ATS, 6 de Abril de 2004

- El recurso de casación se articula en nueve motivos, y los seis primeros se dicen amparados en el art. 5.4 de la LOPJ, denunciándose en los dos primeros como infringido el art. 24.1 de la Constitución; el art. 120.3 de la misma Norma en el tercero; su art. 9.3 en el cuarto, art. 14 en el quinto y art. 39.4 en el sexto

Dado el planteamiento de estos seis primeros motivos del recurso, conviene recordar la doctrina de esta Sala que precisa que el objeto del recurso de casación lo constituye la revisión de la aplicación del Derecho que hizo el órgano de instancia, sin que, por lo tanto, alcance al examen de los hechos que éste consideró probados, que han de permanecer incólumes en esta sede; pues tras la reforma operada en la ley procesal por la Ley 10/92 únicamente cabe obtener su revisión y sustitución a través del estrecho cauce que abre el motivo de casación consistente en el error de derecho en la apreciación de la prueba, que exige la cita de la norma o norma que contenga regla valorativa de la prueba que se considere infringida y la exposición subsiguiente de la nueva resultancia probatoria según el recurrente (SSTS de 24-1-95, 26-12-95, 2-9-96, 25-2-97, 22-3-97, 18- 4-97, 6-5-97, 18-7-97, 23-1-98, 29-5-98, 26-6-98, 1-3-99, 7-6-99, 26-4-2000, 9-10-2000, 28-11-2000 y 2-3-2001 entre otras muchas). De este modo, todo recurso que en su fundamentación se aparte, soslaye o contradiga el factum de la sentencia recurrida sin haber obtenido antes su modificación o sustitución por la vía indicada, caerá en el defecto de la petición de principio y en la causa de inadmisión prevista en la regla 3ª, caso primero, del art. 1.710.1 de la LEC de 1881, pues como declaró la STC (Pleno) 37/95 el recurso de casación "solo permite revisar la aplicación del derecho, dejando intocados los hechos" FJ 5º párrafo segundo).

Los seis primeros motivos, incurren, todos ellos, en la causa de inadmisión primera del art. 1710.1-2ª LEC de 1881, en relación con su art. 1707. Esta Sala viene declarando reiteradamente que constituye inobservancia del art. 1.707 de la L.E.C. de 1881, dando lugar a la consiguiente inadmisibilidad, la falta de claridad manifiesta en la motivación del recurso, que puede venir dada por la omisión del precepto procesal en que se ampara de los establecidos en el art. 1692 LEC, que no puede ser, por tanto, el art. 5 de la LOPJ que invoca el recurrente; por la mezcla indiscriminada de cuestiones de hecho y de derecho o sustantivas y procesales en un mismo motivo (SSTS 27-11-91, 27-2-92, 22-10-92, 29-6-93, 12-9-96, 18-4-97, 11-5-2000, 29-5-2000, 22-12-2000), siendo rechazable el confusionismo, tanto inconsciente como deliberado (SSTS 25-1-95, 23-5-96, 8-6-96, 29-7-98 y 5- 12-2000), defectos todos ellos predicables de los motivos examinados y constatables tanto a la vista de su encabezamiento como de su propio desarrollo.

La inobservancia del art. 1707 LEC 1881 se produce en cuanto que el motivo se limita a invocar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la consiguiente indefensión, sin explicar de qué forma se ha producido ésta última, pues la referencia al art. 24 de la Constitución no exime a la parte recurrente de expresar el concreto precepto procesal infringido y la precisa irregularidad padecida, pues no es admisible acudir al derecho a la tutela judicial efectiva como "cajón de sastre" que exima al recurrente de los requisitos que impone la normativa propia del recurso de casación, según tiene reiterado esta Sala (SSTS, entre otras, de 10-5-93, 18-2-95, 27-3-95, 5-7-96 y 9-3-2000); además de que se desarrollan los seis motivos como si de un escrito de alegaciones se tratara, desconociendo la reiterada doctrina de esta Sala según la cual, por más flexibilidad que el principio constitucional de tutela judicial efectiva imponga en la interpretación de los requisitos formales del recurso de casación, existen unos límites infranqueables derivados de la propia naturaleza de este recurso, de su carácter especialmente restrictivo y exigente (SSTC 7/89 y 29/93), que encuentran su plasmación legal en el art. 1.707 de la L.E.C. y en la tipificación de la inobservancia de este precepto como causa de inadmisión en el art. 1.710.1-2ª de la misma Ley procesal, siendo requisitos exigidos por el citado art. 1.707 la expresión del motivo o motivos en que se ampare el recurso, la previsión legal de los mismos como tales motivos de casación ("en relación con los que la ley permite"), la cita expresa de las normas o jurisprudencia supuestamente infringidas y el razonar acerca de la pertinencia y fundamentación de cada uno. Todo ello desde la superior consideración de que el recurso de casación no es en modo alguno una tercera instancia, como por otra parte viene a declarar expresamente el legislador de 1992 (E. de M. Ley 10/92, apdo.3), ni el escrito por el que se interpone puede ser igual o similar al de conclusiones propio de la instancia. Finalmente, ha de señalarse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 19 de diciembre de 1997 (caso Brualla Gómez de la Torre contra España), que se pronuncia sobre la supuesta violación del Convenio por un Auto de inadmisión de esta Sala, rechazando que tal violación se produjera, también ha declarado admisible un especial formalismo del recurso de casación (ATS 24-4-2001 y 16-5-01).

- En el desarrollo de los dos primeros motivos sostiene el recurrente que la sentencia impugnada adolece de incongruencia interna y de falta de motivación, que se reitera en el tercero con invocación del art. 120.3 de la Constitución.

La doctrina que sobre el particular ha ido perfilando esta Sala viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la Ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad (SSTC 32/96, que cita las SSTC 159/89, 109/92, 22/94 y 28/94; y también STS 20-3-97); matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo (SSTC 28/94, 153/95 y 32/96; STS 20-3-97, que cita las anteriores). En la misma línea tiene declarado esta Sala que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11- 91 y 25-1-94), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91), o por el Tribunal (SSTS 22- 6-83, 20-6-86 y16-3-90). En la medida que ello es así, se cumple con el deber de motivación de las sentencias del art. 120.3 de la CE, según interpretación reiteradísima del Tribunal Constitucional, siendo fácil adivinar cómo el recurrente, so capa de una supuesta falta de motivación e incongruencia de la sentencia, quiere imponer su particular criterio, de suerte que la verdadera pretensión del motivo sobrepasa el ámbito de la infracción que se denuncia, para caer de lleno en el de la apreciación particular sobre la determinación fáctica del litigio. A ello habría que añadir que difícil es ver en la resolución recurrida un defecto o un exceso en cuanto a las pretensiones deducidas por las partes, como también lo es advertir una alteración de la causa de pedir o cualquier suerte de incongruencia, habiendo dado el Tribunal de instancia respuesta clara, precisa, adecuada y suficiente a los pedimentos de las partes, por lo que, en definitiva, el alegato impugnatorio de la recurrente viene a confundir la falta de congruencia de la sentencia con la motivación desfavorable a sus intereses, y su actuación se dirige, más que a intentar justificar esa falta de motivación e incongruencia de la sentencia recurrida, a exponer sus discrepancias con las apreciaciones fácticas y los razonamientos jurídicos de la misma; algo que, como tiene declarado esta Sala, nada tiene que ver ni con la exigencia de motivación de las sentencias, ni con la incongruencia formalmente alegada (entre otras, SSTS 18-2-92, 9-4-92 y 6-10-92, y la más reciente de 4-5-98).

- El motivo tercero, con el mismo amparo en el art. 5.4 LOPJ denuncia la infracción del art. 9.3 de la Constitución, que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

El motivo incurre en la causa de inadmisión del art. 1707 de la LEC de 1881 porque no se ampara en el art. 1692 de la LEC, no citando en consecuencia el ordinal de dicho artículo en que se fundamenta, incumpliéndose así las exigencias más básicas del art. 1707 de la LEC.

Pero, además, también incurre, como los dos primeros, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento prevista en el art. 1710.1.3ª, caso primero, de la LEC, habida cuenta que se manifiesta la disconformidad con lo concluido por la sentencia recurrida en sus Fundamentos de Derecho tras la valoración de la prueba. En la medida que ello es así el recurrente articula el motivo partiendo de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración probatoria, lo que le hace incurrir en el defecto casacional de la petición de principio o supuesto de la cuestión, que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida (SSTS 20-2-92, 6-11-92, 12-11-92, 2-12-93, 29-12-98, 28-9-99 y 5-7-2000), siendo criterio reiterado de esta Sala que es de la incumbencia de los órganos de instancia establecer el soporte fáctico sobre el que se habrá de proyectar la valoración jurídica (vid. SSTS 9-10-92, 15-12-92, 9-2-93 y 24-7-93, 1-3-97, 18-4-97, 20-5-98 y 19-9-98), resultando ser, por tanto, intangibles en casación si no se desvirtúan previamente por el cauce impugnatorio adecuado, a saber, mediante la denuncia del error de derecho en la apreciación de la prueba con la cita de la norma o normas reguladoras de su valoración que se consideren infringidas y la exposición de la nueva resultancia probatoria según el recurrente (SSTS 15-1-99, 13-4-99, 25-3-00, 16-6-00, 9-10-2000 y 2-3-2001, entre las más recientes), lo que en todo caso no ha sido cumplido por la parte recurrente al carecer de tal condición de norma valorativa de prueba el art. 9.3 de la Constitución Española.

- El quinto motivo, con el mismo amparo inadmisible que los anteriores, denuncia como infringido el art. 14 de la Constitución, sosteniendo que " subyace en el sensu interno del Tribunal la tendencia ‹machista> " de que los hijos sean una cuestión de la mujer.

Razona el recurrente que la atribución de la guarda y custodia del menor a la madre supone una clara discriminación por razón de su sexo. Soslaya el recurrente, de este modo, que en la atribución de la guarda y custodia de las niñas a su madre, la Sala de instancia no tuvo en cuenta el sexo del progenitor a quien se le concedió la custodia, sino que su asignación vino dada estrictamente por el interés de las menores, cuya protección ha de resultar decisiva a la hora de decidir sobre estos extremos, hasta el punto de que el legislador ha configurado su tutela como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos (vid. art. 11.2 de la L.O. 1/96, de 15 de enero). En suma, la denuncia que contiene el motivo se desentiende del resultado que arroja la prueba de autos, y que determinó la decisión sobre la guarda y custodia en función de la protección de los intereses de las hijas, para presentar el pronunciamiento al respecto como una decisión puramente discriminatoria y lesiva, por tanto, del precepto invocado. Y por ello el motivo carece de fundamento, e incurre, en consecuencia, en la causa de inadmisión prevista en la regla 3ª, caso primero, del art. 1.710.1 LEC.

- El motivo sexto del recurso se ampara en el art. 5.4 LOPJ, y en él se denuncia la infracción del art. 39.4 de la Constitución, sobre la protección prevista para los niños en los Acuerdos Internacionales que velan por sus derechos, invocándose en su desarrollo la Convención sobre los derechos del niño de 20 de Noviembre de 1989, y la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989.

El motivo es inadmisible no solo por los razonamientos jurídico formales indicados para los anteriores, que se deben tener aquí por íntegramente reproducidos, sino porque bajo la apariencia del quebrantamiento normativo, se está, en realidad, combatiendo la conclusión fáctica hecha por el Tribunal de Apelación sin alegar la infracción de normas sobre valoración de la prueba, haciendo con ello supuesto de la cuestión al partir de un razonamiento de hecho distinto del alcanzado en la instancia, vicio casacional que consiste en partir de un presupuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida (SSTS 20-2-92, 6-11-92, 12-11-92, 2-12-93, 29-12-98, 28-9-99 y 5-7-2000) o, lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia (SSTS 15-11-95 y 24- 3-95) o, también, soslayar los hechos probados para, a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquellos (SSTS 25-2-95, 30-5-95 y 14-7-97), todo ello sin haber desvirtuado previamente la base fáctica de la sentencia recurrida por la vía casacional adecuada, incurriendo así en carencia manifiesta de fundamento por la que procede declarar la inadmisión del recurso en atención a lo dispuesto por el artículo 1.710, 1, 3º LEC 1881.

- Los motivos séptimo, octavo y noveno se amparan en el nº 4º del art. 1692 LEC 1881, denunciándose en el primero de ellos la infracción del art. 159 CC en su primera parte; en el segundo la del art. 7.2 CC, y, en el último, la del art. 632 LEC.

Los tres motivos incurren en la causa de inadmisión de manifiesta falta de fundamento prevista en el art. 1710-1-3ª (caso primero) LEC, para cuya apreciación no es preceptiva la previa audiencia de parte, aplicable sólo para el caso segundo de la misma regla según reiterada doctrina de esta Sala refrendada por el Tribunal Constitucional (SSTC 37/95, 46/95, 98/95 y ATC 24-4-96), pues en los dos primeros de ellos, al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC se denuncia la infracción de los arts. 159 y 7.2 CC porque la decisión de conceder a su madre la guarda y custodia de las menores habría obviado el interés de las niñas. Voluntarista afirmación que no tiene en cuenta que la razón por la que la sentencia recurrida concede la custodia a la progenitora, tal y como se expone claramente en su fundamento tercero, consiste en la convivencia permanente con la madre desde que se produjo la crisis en la pareja, y bajo tal custodia han estado bien cuidadas y con un desarrollo excelente, pues la madre desde antes del nacimiento, con la anuencia de su entonces compañero, dejó de trabajar por cuenta ajena para dedicarse muy especialmente al cuidado de las gemelas, razonamiento que extrae la sentencia de las pruebas practicadas, y que no puede ser atacado en esta sede sin convertir el recurso de casación en una tercera instancia, proceder constantemente vedado por esta Sala (SSTS 21-3-91, 6-10-94, 16-5-95, 16-3-95 y 8-4-96), pues "no puede pretenderse que la Sala vuelva a examinar el material probatorio como si conociese del litigio en una tercera instancia y no de un recurso extraordinario de casación, en el que hay que probar qué preceptos relativos a la valoración de las pruebas se han podido infringir y cómo lo han sido, en su caso" (STS 25-7-96), lo que no efectúa el recurrente.

Dando por sentada en el motivo la existencia de un abuso de derecho, si, como en este caso, no se cita como infringida norma alguna que contenga regla legal de valoración de la prueba, olvida que conforme a la doctrina de esta Sala no pueden darse por supuestos en casación los presupuestos fácticos de la mala fe o el abuso del derecho (SSTS 6-3-95, 18-12-95, 13-2-97 y 2-6-98).

Es jurisprudencia reiteradísima, en lo que respecta a la prueba pericial, que entre las normas de nuestro sistema que contienen regla tasada de valoración probatoria, no se encuentran las referentes a la prueba pericial, pues dicha prueba está sujeta a las reglas de la sana crítica, de manera que al no estar éstas constatadas en normas legales preestablecidas, el criterio valorativo no puede ser sometido a revisión casacional, a no ser que el mismo sea notoriamente irracional o no ajustado a las directrices de la lógica (SSTS 11-10-94, 20-6-95, que cita las de 13-6-89, 30-5-90, 20-12-91 y 28-11-92, y SSTS 10-3-94, 11-10-94, 7-11-94, 17-5-95, 20-5-95 y 25-7-95, 27-7-96, 8-11- 97, y 21-7-97, 7-6-99, 18-10-99, 21-10-99,11-11-99, 16-11-99, 26-11-99, 25-1-00, 28-1-00); y que, salvo casos muy excepcionales, no cabe intentar en casación que por esta Sala se revise o censure la valoración de la prueba pericial hecha por el Tribunal de instancia, ya que al venir confiada tal valoración a la sana crítica por el art. 1243 CC, en relación con el 632 LEC, sólo será posible la infracción de tales preceptos si el Tribunal de instancia ha llegado a conclusiones absolutamente contrarias a la lógica, al raciocinio humano o a las máximas comunes de experiencia (SSTS 26-2-92, 30-11-94, 8-11-96 y 20-11-98). De ahí que se afirme constantemente la inidoneidad de los arts. 1243 y 632 para sustentar un motivo de casación (SSTS 31-1-92, 18-7-97, 13-10-97 y 28-1-98); y de ahí también que se declare que esta Sala no tiene facultad para valorar de nuevo la prueba pericial con arreglo a sus propios criterios (STS 24-12-94); de suerte que el recurrente, a través del motivo de casación que propone, lo que intenta es imponer su propia valoración de la prueba pericial practicada, por encima de las conclusiones a que llega la Audiencia tras su apreciación, lo que es contrario a la esencia de este recurso extraordinario, incurriendo en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento.

7º.- Procediendo por tanto la inadmisión del recurso las costas deben imponerse a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 1710.1.1ª de la LEC de 1881.LA SALA ACUERDA

1º.- NO ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por el Procurador D. Manuel Lanchares Larre, en representación de D. Eduardo, contra la sentencia dictada con fecha 28 de Septiembre de 2000 por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Quinta.

2º.- DECLARAR FIRME dicha resolución.

3º.- Imponer las costas a la parte recurrente.

4º.- Y remitir las actuaciones al órgano de su procedencia.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que com Secretario, certifico.