STS, 7 de Febrero de 1996
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 1391/1995 |
| Fecha de Resolución | 7 de Febrero de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por los procesados Erica , Marco Antonio y Romeo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que les condenó por delito de aborto, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Rodríguez Pérez.
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- El Juzgado de Instrucción número uno de Barcelona, instruyó Diligencias Previas con el número
4.430 de 1990 contra Erica , Marco Antonio y Romeo , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad que, con fecha 26 de noviembre de 1994, dictó sentencia que contiene los siguientes: " PRIMERO.- Se declara probado que:
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La acusada Erica , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 10 de agosto de 1.990 se sometió en los Servicios Médicos del Institut Catalá de la Salut, a una prueba de embarazo que dió resultado positivo, y el día 14 del mismo mes acudió a su médico ginecólogo en dichos servicios sanitarios, quien le diagnosticó entonces una gestación de aproximadamente ocho semanas, procediendo en dicho acto a extraerle el DIU que la acusada portaba incorporado en su cavidad vaginal y pese al cual había quedado embarazada.
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El día 17 de agosto del mismo año, la acusada que había decidido poner fin a su embarazo, no deseando en aquellos momentos tener otro hijo por las graves diferencias personales que entonces mantenía con su marido, tras haber recabado con anterioridad información a tal efecto, se puso en contacto para ser atendida en el Centro Médico Aragón, sito en la calle Viladomat, nº 158, de esta Ciudad, que por resolución de la Dirección General de Ordenación y Planificación Sanitaria de 10 de enero de 1990, tenía reconocida su acreditación definitiva para la práctica legal de la interrupción voluntaria del embarazo.
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Tras la anterior gestión, el día 17 de agosto de 1990, la acusada Sra. Erica acudió al indicado centro donde fue inicialmente atendida por el acusado D. Romeo , mayor de edad y sin antecedentes penales, natural de Holanda, con título académico de médico, homologado por nuestro Ministerio de Educación y Ciencia el 12 de mayo de 1988, hallándose inscrito con el nº NUM000 como médico sin ejercicio en el Colegio Oficial de Médicos de Barcelona, desde el día 19 de julio de 1988, sin reconocimiento de especialidad médico alguna, siendo copropietario y representante legal de dicho centro médico; y tras practicar este acusado una ecografía a la Sra. Erica y comprobar su estado de embarazo, decidió a instancias de la acusada y con su expreso consentimiento que interrumpiera y pusiera fin a su embarazo, con destrucción del feto por el método de aspiración bajo anestesia local, lo que llevó a cabo, a continuación, en una sala-quirófano del Centro el también acusado D. Marco Antonio , mayor de edad, y sin antecedentes penales, natural de Perú, también copropietario del referido centro médico, y asimismocolegiado como médico en ejercicio desde el 2 de abril de 1985, con el número 21.799, en el Colegio Oficial de Médicos de Barcelona, sin que ostente reconocimiento alguno para el ejercicio de ninguna especialidad médica; y D) Los acusados D. Marco Antonio y D. Romeo para dar cobertura y apariencia legal a su referida actuación, acordaron formalizar un documento que suscribió el Sr. Romeo en el que éste dictaminó que la interrupción voluntaria del embarazo de la acusada era necesaria "para evitar un grave peligro para la salud física o psíquica de la mujer embarazada", precisando en el informe que el mismo se extendía con anterioridad a dicho tratamiento interruptivo, y preparó a tales efectos certificación de consentimiento expreso de la intervención por parte de la Sra. Erica , en la que el acusado Sr. Romeo hacía constar que él había descrito a la acusada Sra. Erica la naturaleza y efectos de la intervención a que iba a ser sometida, suscribiendo asimismo el acusado Sr. Marco Antonio otro ducumento descriptivo de la intervención practicada, con indicaciones e instrucciones a la paciente para su ulterior control, información y pauta a seguir sobre cuestiones varias relativas o derivadas de la intervención practicada." 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos " FALLAMOS : Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a la acusada Dª Erica , como autora responsable del delito de aborto precedentemente definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR; y a los acusados D. Romeo y Marco Antonio , como autores responsables del delito de aborto antes dicho, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, a las penas a cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISION MENOR y a la de SEIS AÑOS Y UN DIA DE INHABILITACION ESPECIAL, que comprenderá además de los efectos propios de esta pena, el de la privación del derecho a prestar cualquier género de servicio en clínicas, establecimientos sanitarios y consultorios ginecológicos, públicos o privados; a los tres acusados, a las penas accesorias legales de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio, y a los acusados Sres. Romeo y Marco Antonio asimismo a la accesoria de suspensión de su derecho a ejercer la profesión de médico en clínicas, establecimientos sanitarios o consultorios ginecológicos, públicos o privados, todas ellas durante el tiempo de sus respectivas condenas de privación de libertad; y al pago de las costas por partes iguales entre los tres acusados. Una vez firme esta resolución líbrese testimonio de la misma al Iltre. Colegio Oficial de Médicos de Barcelona y al Departament de Sanitat i Seguretat Social de la Generalitat de Catalunya para su conocimiento y efectos.
Para el cumplimiento de las penas que se les imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por la presente causa, siempre que no les hubieran sido computados en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días." 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por los acusados Erica , Marco Antonio y Romeo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación de los acusados basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Por infracción de Ley de la causa 2ª del art. 849 de la LECrim., por error de hecho en la apreciación de la prueba, habiendo designado en el escrito de preparación del recurso de casación los documentos obrantes a los folios 46 y 46 vto., 51 y documentos aportados en el acto de la vista del juicio oral. SEGUNDO.- Por infracción de Ley de la causa 1ª del artículo 849 de la LECrim. por vulneración del artículo 24.2 de la CE. (principio de presunción de inocencia), al amparo del artículo 5, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial nº 6/85 de 1 de Julio.
Por infracción de Ley de la causa 1ª del artículo 849 de la LECrim., por inaplicación de lo dispuesto en el útlimo párrafo del artículo 6 bis a) del Código penal, en relación con el párrafo 2ª del artículo 1º del C.Penal. CUARTO.- Por infracción de Ley de la causa 1ª del art. 849 de la LECrim. por aplicación indebida Sr. Romeo del artículo 14 del CP. al condenarlo como autor del delito e inaplicación del artículo 16 del CP, a tenor de cual su grado de participación en el delito es en cuanto cómplice del mismo.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento, se celebró la votación prevenida el día 26 de enero del corriente año.
El motivo correlativo del recurso tiene sede procesal en el artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba y se basa en los documentos obrantes a los folios 46 y 46 vto., 51 y documentos aportados en el acto de la vista del juicio oral.
En el desarrollo del motivo expresado se pone como eje impugnativo la alegación de que la coprocesada Sra. Erica estaba en una situación de aborto espontáneo ya iniciado y trata de combatir la prueba pericial expresiva de que la dilatación de seis milímetros en el canal cervical en la mujer gestante no es indicativa de un principio de aborto natural, mediante la alegación de que la abreviatura "C.. 6 mm." no se refería al canal cervical, sino al grosor de la cánula con la que se practicó la aspiración fetal. El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado. Con independencia de que no puede estimarse como verdadero documento en el sentido requerido por los artículos 849-2º y 884-6º de la tantas veces citada ley procesal, lo cierto es que en el expresado folio 46 vto. se alude a la exploración y se hace constar que el canal cervical abierto y a continuación la expresada abreviatura que no existe dato alguno en la causa que permita inferir lo que el recurrente pretende en orden a que se refiera tal abreviatura a la cánula; por lo que es obvio que tal sedicente documento en modo alguno tiene perseidad para evidenciar el supuesto error probatorio y estan en contradicción absoluta con el informe pericial del Dr. Arturo (folio 7 del acta del plenario), que en tal acto sostuvo que en modo alguno de los datos contenidos en dicho informe podía desprenderse la existencia de una situación de parto natural de la acusada, en particular por el dato en el mismo consignado de una dilatación de 6 mm.
En consecuencia, sin precisión de insistencias fundamentadoras que serían meras reiteraciones procede desestimar este primer motivo.
El motivo siguiente se apoya procesalmente en el número 1º del artículo 849 de la LECrim., y alega la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la C.E., alegando la ausencia de actividad probatoria de cargo acreditativa que en la práctica del aborto tuvo carácter provocado y que, contrariamente, se trató de la culminación de un aborto iniciado espontáneamente o de forma natural.
El motivo también carece de todo fundamento. De manera constante la doctrina jurisprudencial, tanto del TC (SS.TC., entre muchas, 217/1989, de 21 de diciembre, 82/1992, de 28 de mayo, y 323/1993, de 8 de noviembre) como de esta Sala (SS.TS., entre muchas, 2.851/1992, de 31 de diciembre, 721/1994, de 6 de abril, 1.038/1994, de 20 de mayo, 1.983/1994, de 4 de noviembre, y 104/1995, de 3 de febrero) viene declarando, en aplicación de los artículos 117.3 de la CE, y 741 de la LECrim. el espacio propio de la presunción de inocencia -como derecho reaccional que es y por lo mismo no precisado de comportamiento activo por parte de su titular-- se detiene en la inexistencia de actividad probatoria de signo incriminatorio o de cargo correspondiente a la acusación, pero que no puede, cobijándose en él, disentir de la apreciación probatoria practicada en la instancia con arreglo a tales normas constitucional y procesal.
Partiendo de ello ninguna duda puede caber en orden a la existencia en la causa de la indicada actividad probatoria de cargo o de signo incriminatorio. Al folio 45 obra un dictamen del coacusado Sr. Romeo en el que literalmente se expresa que >. Es obvio que el artículo 24 de la CE. reconoce a todo acusado del derecho a no declarar en su contra y también es llano que la naturaleza reaccional del derecho a la presunción de inocencia no impone al acusado carga probatoria alguna; pero ninguna de estas premisas esenciales se vulnera al tener en cuenta el aludido dictamen médico, ya que el mismo se produce para amparar la actuación de los facultativos en el supuesto descriminalizador del aborto previsto en el artículo 417 bis del Código penal y, naturalmente, no se puede en momento procesal posterior alterar esta calificación inicial de los facultativos en orden a la "indicación" de grave peligro para la salud física o psíquica de la mujer embarazada e introducir en el proceso una alegación fáctica de signo radicalmente disímil cual la existencia de un cuadro clínico de aborto natural o espontáneo iniciado. Si a ello se une la prueba pericial referida anteriormente y los demás elementos probatorios obrantes en la causa es obvio que el motivo tiene que decaer, pues no existía la referida "indicación" y en todo caso, según señala de manera no combatida adecuadamente de la sentencia recurrida en tales facultativos no concurrían las condiciones de especialidad requeridas en el precepto para efectuar la interrrupción del embarazo, que es el requisito esencial para verificar aquélla, según ponen de relieve la STC. 53/1985, de 11 de abril y las SS.TS. de 1 de diciembre de 1992, expresiva de que la situación de conflicto que se origina cuando la madre embarazada se encuentra en grave peligro para su vida o su salud física o psíquica.Tal circunstancia debe constar en un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la especialidad correspondiente, distinto de aquél por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto, y la 2.675/1992, de 14 de diciembre, alude a que tal circunstancia, esto es "necesidad" de la interrupción del embarazo para evitar "un grave" peligro para la vida o la salud física o "psíquica" de la embarazada, es necesario que conste en un "dictamen" emitido (previamente a la intervención) por "un médico de la especialidad" correspondiente, "distinto" de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto. Por todo ello procede también la desestimación de este segundo motivo.
Por evidentes exigencias de coherencia fundamentadora procede alterar el orden sistemático elegido por el recurso conjunto y examinar ahora el cuarto y final motivo de la impugnación, que procesalmente residenciado en el artículo 849-1º de la LECrim., alega la vulneración por aplicación indebida al coacusado Sr. Romeo del artículo 14 del Código penal y por falta de aplicación del artículo 16 del mismo cuerpo legal sustantivo, fundándose en que su comportamiento no rebasa la esfera de la complicidad al haberse limitado a la formalización del dictamen contenido en el documento referido en motivo anteriores.
El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado en aplicación del artículo 885-1º de la tantas veces citada Ley procesal, en tanto en cuanto una vez más se incurre en el confusionismo consistente en limitar la autoría a los actos de ejecución material y no el comportamiento descrito en la norma. Es obvio que la "indicación prevista en el artículo 417 bis del Código penal prevé precisamente y como necesarias dos conductas: el dictamen de especialista distinto al que practica materialmente la interrupción del embarazo y la de este último, y ambos realizan el tipo en estricta aplicación del mismo,ya que constituyen un acto médico complejo en el que no bastaría para darle apariencia de legalidad con la existencia de una sola de ambas conductas, que se presentan así normativamente como un simple reparto de papeles en la realización del tipo de injusto si no se dan los presupuestos legales; por lo que procede desestimar también el presente motivo.
Finalmente, el motivo tercero del recurso, tiene sede procesal en el mismo artículo 849-1º de la LECrim., y alega la vulneración por falta de aplicación del precepto penal sustantivo contenido en el artículo 6 bis a) del Código penal que postula la existencia en la acusada Sr. Erica de un error invencible de prohibición, debe, por el contrario, ser estimado. A la referida acusada, carente de conocimientos médicos y jurídicos, no le era exigible ir más allá de comprobar fuera de lo dictaminado por el médico y la condición de centro autorizado al que acudió si existía o no la situación viabilizadora de la aplicación de la referida indicación y bastaba con el dictamen facultativo (aunque fuera emitido por uno carente de la especialidad legalmente requerida) para reputar existente dicha situación y, por ello, debe estimarse que tenía una creencia fundada y por tanto invencible de estar obrando lícitamente al prestar su consentimiento para el cese de la gestación.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR , AL RECURSO DE CASACION , estimando el motivo tercero, del recurso interpuesto por infracción de Ley y precepto constitucional, por los acusados Erica , Romeo y Marco Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha veintiseis de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida a los mismos por delito de aborto; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia declarando las costas de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de mil novecientos noventa y seis.
En las Diligencias Previas incoadas por el Juzgado de Instrucción número uno de Barcelona, con el número 4.430 de 1990, y seguida ante la Audiencia Provincial de dicha Ciudad por delito de aborto contra los acusados Erica , mayor de edad, hija de Héctor y de María Milagros , natural y vecina de Granollers (Barcelona), sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por la presente causa; Marco Antonio , mayor de edad, hijo de Rubén y de Alejandra , natural de Trujillo (Perú), vecino deBarcelona,sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por la presente causa; y Romeo , mayor de edad, hijo de Jose Augusto y de Carmen , natural de Drachten (Holanda), vecino de Barcelona, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por la presente causa, y en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 de noviembre de 1994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida con inclusión de los hechos declarados probados en la misma.
Se aceptan los de la sentencia recurrida a excepción del apartado B) del primero y las referencias en los restantes a la coprocesada Erica .
Por aplicación del artículo 6 bis a) del Código penal procede absolver libremente a la referida acusada del delito de aborto objeto de acusación conforme a lo dispuesto en el artículo 144 de la LECrim., con declaración de oficio de la tercera parte de las costas en virtud de lo dispuesto en el artículo 240 de dicha Ley procesal.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
Manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada Erica del delito de aborto objeto de acusación, declarando de oficio la tercera parte de las costas causadas.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández- Cid, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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