STS 223/1998, 3 de Septiembre de 1998

El Juzgado nº 16 de Barcelona, incoó Diligencias Previas número 1730/95, Rollo 113/96, contra Braulio , y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Séptima) que, con fecha cinco de febrero de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que sobre las 10,40 horas del día 1-6-95, el acusado Braulio , mayor de edad y con antecedentes penales por ocho delitos de robo en sentencias de fechas 23-12-86, 23-3-87, 8-7-88, 1-3-89, 16-2-89, 16-5-89, 6- 8-89 y 3-8-89, y por un delito de homicidio ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 4-2-91 a una pena de seis años de prisión menor, con ánimo de obtener un beneficio económico, entró en la sucursal de "La Caixa" de la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Barcelona y amenazando a un cliente con una navaja que le puso en el cuello, consiguió que el director de la oficina le entregara 45.000 pts. en efectivo; al salir a la calle fue perseguido por el propietario de la tiende de al lado Luis María , y para evitar ser detenido el acusado Braulio le propinó dos cuchilladas alcanzándole en el abdomen y en el brazo izquierdo, causándole lesiones, penetrante en hemitórax I a nivel del 6º espacio intercostal; herida superficial a nivel del 7º espacio intercostal I línea escapular media y herida en brazo I cara anterior de unos cm. que tardaron en curar 40 días, precisando tratamiento médico y quirúrgico en cirugía torácica. El RX tórax: no imágenes pleuroparenquimatosas, quedando como secuelas:

1. cicatriz en brazo I cara anterior de 5 cm.

2. cicatriz de 3 cm. en hemitórax I cara anterior.

3. cicatriz puntiforme en región escapular I.

Al ir en ayuda del lesionado Juan Antonio , el acusado Braulio le clavó a su vez la navaja causándole lesiones consistentes en herida incisa muñeca D, que tardaron en curar 10 días, precisando puntos desutura y quedándole una cicatriz de 2 cm. en muñeca D.

Al entrar y salir de la entidad bancaria el acusado, estaba funcionando la cámara de video, recogiéndose imágenes del mismo.

El acusado estuvo en prisión provisional por esta causa desde el día 7-6-1995 hasta el 1-8-95.

El acusado en el momento de ejecutar los hechos tenía su capacidad volitiva sensible y notoriamente disminuida por la adicción a la heroína, de la que era dependiente desde hace más de 10 años, llegando incluso a ser atendido los días 25, 29 y 30 de Mayo de 1995 por intoxicación y sobredosis de heroína en el "Centro Peracamps", "Hospital del Esperit Sant" y "061 Urgencias Médicas de Barcelona".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Braulio como autor responsable de un delito de robo con lesiones y otro de lesiones precedentemente definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximente incompleta de trastorno mental transitorio por drogadicción a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN MENOR por el delito de robo y SEIS MESES DE ARRESTO MAYOR, por el delito de lesiones, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil abonará a D. Luis María 700.000 pesetas por las lesiones y secuelas que sufrió y a D. Juan Antonio 100.000 pesetas por las lesiones y a la Caixa 45.000 pesetas por lo sustraído, como indemnización de perjuicios. Provéase sobre la responsabilidad civil del condenado.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado por otra.

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, por el acusado Braulio y por Caja de Ahorros y Pensiones "La Caixa" como Acusación Particular,

Motivos aducidos por la representación de Braulio :

MOTIVO PRIMERO: Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECrim., vulneración de la presunción de inocencia, por la vía casacional prevista en el art. 5.4 y 11.1 LOPJ.

MOTIVO SEGUNDO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., aplicación indebida de los arts. 420 y 421.1 CP. de 1973 en relación con la aplicación indebida del art. 68 del mismo texto.

Motivos aducidos por la representación de la Acusación Particular:

MOTIVO ÚNICO: Al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., aplicación indebida del art. 9.1 CP. e inaplicación del nº 10 art. 9 citado.

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos, solicitando la inadmisión de ambos recursos por los nº 1º y 2º del art. 885 y subsidiariamente su impugnación, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho.

Se retrasó la redacción de la sentencia por haber tenido el Ponente que atender otras actuaciones preferentes.

El único motivo del recurso de casación de la acusadora particular, CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia la indebida aplicación del art. 9, circunstancia 1ª del CP. de 1973, en relación con el nº 1º del art. 8º del mismo Cuerpo Legal, y del art. 66 del citado Código, y propugna la aplicación del art. 9, circunstancia 10ª de la mencionada Ley substantiva, en relación con el nº 1º del art. 8º del mismo Cuerpo Legal.Entiende el recurrente que la toxifrenia de Braulio no debió de haberse estimado integrante de eximente incompleta de trastorno mental transitorio, sino de atenuante análoga a tal semieximente , lo que comportaría una degradación menor de la pena a imponer al acusado.

El motivo debe ser desestimado.

La Jurisprudencia de esta Sala (SS. de 4.10.90, 12 y 27.9.91, 14.7 y 20.11.92, 24.11.93, 22.12.94,

8.4.95, 429/96 de 5.3, 1/97 de 13.3, 603/97 de 31.3, 616/97 de 6.4 y 37/98 de 24.1), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos -oligofrenias, psicopatías- o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga.

Ha estimado también la jurisprudencia de esta Sala (SS. 1578/94 de 17.9, 1731/94 de 3.10, 1041/95 de 25.10, 673/96 de 11.10, 556/96 de 22.7, 403/97 de 23.3 y 603/97 de 31.3), que la importante debilitación de las facultades volitivas y de la capacidad de autorregulación originadas por un consumo arraigado y continuado de drogas tan destructivas para la salud física y psíquica del consumidor, como la heroína y la cocaína, debe traducirse en una eximente incompleta de la responsabilidad penal respecto de los hechos cometidos por el que padece tal severa toxifrenia.

Pues bien, según el relato fáctico de la sentencia impugnada, en su párrafo último, concurrieron en Braulio algunos de los factores exigidos por la jurisprudencia para apreciar la toxifrenia como eximente incompleta, como fueron la disminución sensible y notoria de su capacidad volitiva, y el gran arraigo de la adicción a la heroína en el acusado, puesto que llevaba consumiéndola durante más de diez años, y había tenido episodios de sobredosis los días 25, 29 y 30 de mayo de 1995, y el robo tubo lugar el día 1 de junio siguiente; y tenía clásicas secuelas patológicas consiguiente al prolongado consumo de opiáceos, como eran el ser portador del virus de inmunodeficiencia humana, y sufrir hepatitis, según consta en los informes obrantes a los folios 82 a 86, examinados por la Sala, en uso de la autorización que le concede el art. 899 de la LECrim.

En el primer motivo del recurso de Braulio se denuncia, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia establecido en el art. 24. ap. 2 de la CE, por entender que no la desvirtúan los medios probatorios de la participación de Braulio que la sentencia expone en su Fundamento primero, último párrafo, y en el Fundamento segundo:

1. En una primera alegación, el recurrente impugna el valor probatorio de las tres actas de reconocimiento del acusado, porque en las correspondientes ruedas se utilizaron personas de características no similares a las de Braulio , con infracción del art. 369 de la LECrim. lo que motivó la correspondiente protesta del letrado de Braulio asistente a las diligencias, y porque además dos de los testigos identificadores, Luis María y Juan Antonio no reconocieron a Braulio en la posterior rueda judicial, sino a otro individuo distinto, y tales reconocimientos judiciales fueron ratificados por los mencionados testigos en el acto del juicio oral.

2. En la segunda alegación del primer motivo del recurso de Braulio se impugnó el valor probatorio del visionado del video de la CAJA, por no haber sido propuesto por ninguna de las partes, sino acordado de oficio por el Tribunal y por no acompañar a la cinta de video ningún soporte documenta o testifical acreditativo de su autenticidad, y porque en el video no aparece reflejado el hecho delictivo.

El motivo primero del recurso de Braulio debe ser desestimado.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia citada como infringido en tal motivo, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24 de noviembre de 1950 (art. 6) y el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14), y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC. (SS. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 438/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96 y 157/96), y de esta Sala 2ª del TS. (SS. de 31.3, 19.7.88, 19.1, 30.6.89, 14.9.90, 11.11 y 14.3.91, 20.1.92, 8.2.93, 30.4.94, 10.3.95 y 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad e inmediación, contradicción y publicidad.Pues bien, en el proceso de que deriva la sentencia impugnada, queda desvirtuada la presunción de inocencia que amparaba a Braulio , por las pruebas mencionadas en los Fundamentos de Derecho primero y segundo de la misma, reconocimientos policiales en rueda, reportaje fotográfico y visionado de la videograbación, no siendo acogibles las impugnaciones a tales medios probatorios articulados en el recurso:

1. En relación a los reconocimientos policiales en rueda, no cabe estimar nulas tales pruebas, por incumpliendo de lo establecido en el art. 369 de la LECrim., por no haberse empleado en las diligencias de identificación a personas de características similares a las del que se pretendía reconocer. Hay que entender que tal exigencia es un "desiredatum", condicionado por la posibilidad de contar con personas de circunstancias externas semejantes.

   En todo caso tal exigencia, que debe interpretarse en un sentido amplio, se cumplió, según se argumenta en el Fundamento segundo de la sentencia, teniendo en cuenta los datos físicos de los componentes de la rueda, reflejados en las fotografías de los folios 123 a 126, y los del acusado que constan en la ficha fotográfica del folio 31 y en la del Centro Penitenciario del folio 130.

   No desaparece el valor probatorio de los reconocimientos policiales en rueda llevados a efecto por Luis María y Juan Antonio , por el hecho de que en el posterior judicial dejasen de identificar a Braulio y reconociesen como autor del robo a un individuo africano, ni por el hecho de que no llegase a llevarse a efectos diligencia de reconocimiento judicial en cuanto al testigo, director de la CAJA, D. Juan Alberto . En primer lugar, tanto este testigo, como los otros, Luis María y Juan Antonio , ratificaron judicialmente el 16 de junio de 1995, el reconocimiento policial practicado el día 6 anterior. Y además Juan Alberto ratificó expresamente en el acto del juicio oral la identificación policial de Braulio . En segundo lugar, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (S. 386/96 de 8.6), y del TC. (STC 10/92), los reconocimientos identificativos son una modalidad de testimonio, que, debidamente sometidos a contradicción en el acto del juicio, pueden ser valorados libremente por la Audiencia enjuiciadora, que podrá otorgar mayor credibilidad a la identificación policial en rueda, que a la judicial practicada por el mismo sistema. Por otra parte, son totalmente lógicas las razones dadas por el Tribunal sentenciador en el Fundamento segundo para considerar más fiable al reconocimiento policial que al judicial, por haberse practicado el primero a los cinco días del robo, y el segundo, a los cincuenta y uno.

2. No cabe tampoco negar valor probatorio al reportaje fotográfico obrante a los folios 30 y 31 y al visionado de la cinta de video practicada en el juicio.

   En la alegación segunda del motivo primero del recurso se impugna el visionado, por haberse acordado de oficio, y no a petición de parte, pero ello no es cierto, ya que consta en el acta del juicio, y en el apartado de la prueba documental, que el Ministerio Fiscal interesó tal visionado, que el Tribunal acordó, procediéndose como último capitulo de la prueba a la reproducción del video que contenía las imágenes de Braulio en la puerta de la CAJA DE AHORROS Y PENSIONES de Barcelona de la calle Cero NUM000 de dicha ciudad.

   También se impugnó la cinta de video, por no haberse acreditado su autenticidad por algún soporte testifical o documental, y tal censura no es acogible, porque en el juicio oral declaró como testigo el policía NUM001 , instructor de las Diligencias Policiales NUM002 , el que manifestó que la Caixa les facilitó la cinta de video, constando en la diligencia de remisión al Juzgado del atestado 14209, que también se envió al órgano judicial la cinta de video y un reportaje fotográfico extraído de la misma.

   Finalmente, el dato de que la cinta de video no reflejara el hecho mismo del robo en el interior de la sucursal, por no hallarse la cámara en el interior del establecimiento, no la priva de valor probatorio identificativo, aparte de que, según consta al folio 72 de las Diligencias previas, en acta de visionado de la cinta de video practicado en el Juzgado Instructor, a la salida de la Caixa se veía al individuo identificado como ejecutor del atraco, portando una navaja o cuchillo en la mano derecha.

   Debe finalmente tenerse en cuenta que la jurisprudencia (S. 769/94 de 6.4, y 553/96 de 19.4), ha admitido la legitimidad y valor probatorio de las grabaciones videográficas, cuando tienen lugar en sitios o establecimientos públicos, y concretamente de oficinas bancarias y no se vulnera con la toma de imágenes la intimidad o dignidad de las personas.

El motivo segundo del recurso de Braulio , al amparo del nº 1º del art. 849 de la LECrim., denuncia la indebida aplicación de los arts. 420 y 421.1 del CP. de 1973, y la indebida inaplicación del art. 68 del mismo Cuerpo Legal.Entiende el recurrente que las lesiones causadas a Luis María y a Juan Antonio debían haberse tipificado, conjuntamente con el apoderamiento con intimidación perpetrado en el establecimiento de crédito, en el nº 4º del art. 501 del CP. de 1973, por haber ocurrido la agresión a ambos perjudicados en unidad de acción, al acudir Juan Antonio en defensa de Luis María . Se impugnó por tanto, que se aplique el indicado art. 501.4º para el complejo del robo y de las lesiones causadas a uno de los agredidos, subsumiéndose las lesiones conferidas al otro atacado en los arts. 420 y 421.1º del CP. de 1973.

El motivo debe ser desestimado, ya que, según lo informado por el Ministerio Fiscal, conforme a un criterio doctrinal y jurisprudencial consolidado, manifestando, entre otras, en SS. de esta Sala de 13.10.47,

7.7.55, y 6.3.91, en los delitos complejos de robo con consecuencias lesivas para la vida, integridad o libertad ambulatoria o sexual, de los expoliados o de terceros, tipificados en los arts. 501 del CP. de 1973, si tales resultados lesivos afectan a mas de un sujeto pasivo, en el delito de robo con violencia e intimidación se subsumirá el apoderamiento y el resultado lesivo más grave, y los demás resultados se sancionarán de forma autónoma, con arreglo al bien jurídico por ellos lesionado.

Por ello, fue correcta la tipificación hecha en la sentencia impugnada y correctamente razonada en el Fundamento de Derecho Primero, al subsumir en el art. 501.4º y párrafo último del CP., en relación con el art. 420 del mismo Cuerpo Legal, el apoderamiento con intimidación perpetrado en la CAJA DE AHORROS Y PENSIONES de Barcelona, y la agresión lesiva causada a Luis María , que resultó herido a raíz de la expoliación y sancionar independientemente, con arreglo a los arts. 420 y 421.1º, de la misma Ley Penal substantiva, el ataque lesivo inferido a la otra persona que resultó herida posteriormente, Juan Antonio .

III.