STS, 23 de Septiembre de 1995
| Ponente | RAMON MONTERO FERNANDEZ-CID |
| Número de Recurso | 1353/1993 |
| Fecha de Resolución | 23 de Septiembre de 1995 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de mil novecientos noventa y cinco. En el recurso de casación por infracción de Ley que pende ante esta Sala, interpuesto por la acusada Inmaculada contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Ramón Montero Fernández-Cid, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Murga Rodríguez.
-
- El Juzgado de Instrucción número seis de Palma de Mallorca instruyó procedimiento abreviado con el número 3552 de 1990 contra
Inmaculada y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Ciudad que, con fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventa y tres dictó sentencia que contiene los
siguientes: "CUARTO.- Se declara expresamente probado que sobre las cero horas del día 12 de Diciembre de 1.990 una patrulla compuesta por tres Policias Nacionales montaron un servicio de vigilancia sobre el piso segundo de la calle Ballester, nº 21 de esta
Ciudad, por sospechar que en el mismo podrían venderse drogas, y hallándose dos de dichos policias apostados en el rellano superior al
segundo piso observaron como Fermín , quién acudía a la citada vivienda para comprar droga con billets en la mano, tocaba a
la puerta, siéndole abierta, y una vez en su interior, sin cerrar la
puerta, se dirigió a Dª Inmaculada , diciéndole " Inmaculada , dame tres papelinas de caballo" (heroina) en cuyo momento, entró elPolicía Nacional Pedro Jesús y tras identificarse como Policía les requirió a las personas presentes en el interior a que les entregase las bolsitas o papelinas que se hallaban sobre una
mesa de la sala de entrada, hallándose entonces en el interior además de la moradora de la vivienda Inmaculada , el compañero que entonces convivía con ella en dicho domicilio Pablo ; una
sobrina de la primera, Claudia , el compañero de ésta
última, Domingo y Carlos Daniel , amigo de los
moradores de la casa. Al ser sorprendida Inmaculada dió un manotazo al conjunto de "papelinas" que estaban sobre una mesa cercana a la
puerta, cayendo éstas al suelo, y procediendo el aludido policía a
recoger, y entrando entonces en la sala la policía con CP,- NUM000 - y al requerir a Inmaculada que entregare un cinturón abultado del que salían
unos billetes, ésta lo lanzó siendo recogida por otra persona de las
allí presentes, que no ha podido ser concretada y lo lanzó por la
ventana, comenzando con gran alboroto a sacar rapidamente otras "papelinas" de droga y dinero sito en aquella sala para deshacerse de las mismas con ayuda de Pablo , Claudia , Domingo y Carlos Daniel y una hija menor de Inmaculada , quiénes
procedieron a lanzar las papelinas por la ventana de dicha Sala a la
Calle Ballester, y al acercarse dicho Policía Nacional a la ventana para comprobar la trayectoria seguida por las bolsas y "papelinas", ventana que tenía una baranda muy baja, inferior al metro de altura, fue empujado por Pablo con la intención de echarle por la ventana pudiendo evitar la caída al agarrarse a la esquina de la
misma, cuando ya tenía medio cuerpo fuera, iniciándose un forcejeo
con Pablo , en el curso del cual Carlos Daniel golpeó al citado Policia en un ojo utilizando unas llaves u objeto contundente cesando poco después el forcejeo y habiendo sacado el Policia su arma
reglamentaria. Pedro Jesús resultó con contusión y hematoma en la zona subconjuntival del ojo izquierdo, que según parte médico forense tardó seis días en curar, sin que conste si precisó más de una asistencia médica.Las citadas sustancias contenidas en bolsas y "papelinas" eran propiedad de Inmaculada y de Pablo y estaban destinadas a
ser vendidas. Los acusados aprovechando el tumulto lograron que no pudiera ser encontrado un fajo de billetes que llevaba Inmaculada y procedían de ventas anteriores de droga. Aprovechando dichos hechos y
forcejeo, Iván se maracó del piso al igual que poco después Carlos Daniel quién fue detenido por el tercer policia, cuando bajaba las escaleras, tras haber colaborado a la ocultación de las
"papelinas".
Las bolsas y papelinas lanzadas a la calle pudieron ser recogidas inmediatamente por el tercer policia que formaba el grupo. En la calle y lanzadas desde el piso fueron ocupadas 7
papelinas de las cuales, 22 eran de heroina de una pureza del 27 por
ciento de peso de 0,458 gramos, 33 también de heroína, de una pureza del 46 por ciento y peso de 0,738 gramos, 19 de idéntica sustancia, de una pureza de 35 por ciento y peso 0,020 gramos y diversos recortes de plástico con resto de cocaina, y una bolsita con 1,533
gr. de heroina de una pureza del 39 por ciento, y en el piso una
bolsita de 0,016 gr. de heroína de una pureza del 77 por ciento; 14
papelinas de 0,839 grs. de peso y riqueza del 51 por ciento de
cocaina; 13 papelinas de igual sustancia de 0,460 grs. y 51 por
ciento de riqueza, todas ellas destinadas a su ulterior venta. Todos los acusados son mayores de edad y Pablo , Claudia y Domingo carecen de antecedentes penales; Carlos Daniel
fue condenado en fecha 3 de Marzo de 1.986 por un delito de receptación y Inmaculada fue condenada ejecutoriamente en sentencias de 27-5-1988 y 12-6-1990 por sendos delitos contra la salud pública en sentencia de 23 de julio de 1.988 por delito de
receptación."
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLO : En atención a todo lo anteriormente expuesto la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:PRIMERO.- DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Claudia , Domingo Y Carlos Daniel como responsables en concepto de encubridores de un delito contra la salud pública previto y penado en el art. 344 del Código Penal, sin la concurrencia
de circunstancias modificativas, a una pena para cada uno de ellos de
dos multas, una de 100.000 pts, o diez días de arresto sustitutorio
en caso de impago, y otra de 250.000 pts, o veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago y al pago de costas en 1/5 cada uno de
ellos.
DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Inmaculada Y Pablo en concepto de autores responsables de un delito contra la salud pública del art. 344 del C.Penal, de un delito de atentado de los arts. 231-2 y 236 del Código Penal y de una falta de lesiones del art. 582 del C.Penal con la
concurrencia de la circunstancia modificativa agravante de
reincidencia del art. 10-15º en Inmaculada y sin la
concurrencia de circunstancias en Pablo ; a una pena, para Inmaculada , de cinco años de prisión menor y multa de 10 millones de
pts, o cinco meses de arresto sustitutorio por el primer delito, a una pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor por el
segundo delito, y a una pena de 20 días de arresto menor por la falta
de lesiones; y para Pablo , de tres años de prisión menor y
multa de dos millones de pts, o dos meses de arresto sustitutorio en caso de impago por el primer delito; a una pena de un año de prisión menor por el segundo delito y a una pena de 20 días de arresto menor
por la falta de lesiones, y al pago de costas en 1/5 cada uno de
ellos. Las penas privativas de libertad llevarán consigo la accesoria de privación de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo
de la condena.
Les abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de
esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolventes a Inmaculada
Y Pablo , con la cualidad de sin perjuicio que
contiene. Reclámese al Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil concluida conforme al derecho de los tres restantes acusados - Claudia Domingo Y Carlos Daniel -.NOTIFIQUESE a las partes la presente resolución en la forma establecida en la L.O.P.J."
-
- Notificada la sentencia a las partes, se formalizó recurso de casación por infracción de Ley por la acusada Inmaculada ,
que se tuvo por anunciada, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación
y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el
recurso.
-
- La representación de la acusada, basa su recurso en el siguiente MOTIVO UNICO DE CASACION: Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ, por haberse vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, contemplado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 12 de septiembre del corriente año.
El motivo único del recurso se articula en sede
procesal del artículo 5.4 de la LOPJ, estimando vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías contemplado en el artículo 24 de
la Constitución, que reputa vulnerado al haber adoptado el tribunal de instancia el acuerdo de recibir declaración a un testigo propuesto por el Ministerio fiscal de modo extemporáneo por cuanto no se hizo en el escrito de conclusiones ni en el trámite prevenido para el procedimiento abreviado en el artículo 793,2 de la LECrim.; lo que en el sentir del recurrente produjo la pérdida de la imparcialidad objetiva en tanto que el artículo 729.2 de la referida Ley de Enjuiciamiento vulnera el principio acusatorio consagrado en el
citado precepto constitucional.
Con relación al artículo 729.2 de la LECrim. citado, esta Sala seha pronunciado en la SS. 2.706/93, de 19 de noviembre, y en la
2.709/93, de la misma fecha que la anterior; y de la doctrina de
ambas sentencias, que no son contradictorias como alguna vez se ha pretendido ver por la doctrina de modo apresurado, sino
complementarias, cabe deducir que la doctrina de esta Sala al respecto puede condensarse así:
-
Que dicha facultad, como señala la S. 2.706/93 citada supone, tras la lectura constitucional del precepto "a considerar dicha prueba como obtenida con violación de derechos fundamentales con la sanción de privación de efectos que impone el artículo 11 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial. Ya hubo sobre esta facultad del artículo
729.2º encontradas opiniones de los comentaristas clásicos de la Ley
de Enjuiciamiento, que deben inclinarse actualmente a favor de su inanidad por exigencia del acusatorio y del mayor rigor garantista que inspira al vigente Texto Constitucional. Se advierte en dicha
facultad, sin gran esfuerzo argumentativo, contradicción con el principio acusatorio que gobierna el proceso penal porque su ejercicio convierte al Tribunal en acusador o defensor según que la prueba acordada sea de cargo o de descargo; suple la omisión de las
partes, subsanando, en este caso, la deficiencia del Ministerio Público en la proposición de la prueba, cuando el testigo había depuesto en el sumario y contaba con información sobre la importancia
de su testimonio en el juicio oral; produce agravio para el acusado desde el momento en que su defensa se ve privada de la posibilidad de aportar nuevos elementos probatorios que desvirtúen sus efectos; y,
pierde, finalmente, el Tribunal su imparcialidad objetiva porque la simple formulación de la prueba exterioriza un prejuicio o toma de posición favorable y coadyuvante al éxito de la acción penal en un
supuesto, como el presente, de prueba inculpatoria".
-
En cambio la S. 2709/93 también citada parte de la impostación del precepto dentro del principio de imparcialidad objetiva del tribunal, refiriéndose a la precisión de distinguir entre carga de la prueba e impulso probatorio; lo que es claramente palpable en ladogmática procesal alemana, singularmente respecto al proceso civil.
La carga supone una precisión de actuar si se quiere evitar la producción de un perjuicio para el propio interés; en tanto que el impulso es, simplemente, algo "a priori" desconectado de las
pretensiones en forma abstracta. Se produce prueba de varias maneras: para justificar la pretensión procesal (prueba de cargo), para desvirtuar su eficacia (prueba de descargo) o, simplemtne, para
constrastar, verificar otras pruebas aportadas por las partes. En este caso se halla la posibilidad conferida al órgano jurisdiccional
por el referido artículo 729.2º de la Ley procesal. En este supuesto, la aportación probatoria (el impulso) tiene sólo como designio la
"comprobación" de los hechos. Es decir, no se dirige a probar su
existencia, sino a comprobar (contraste, verificación) si la prueba sobre ellos es o no fiable desde el ángulo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal en que tal precepto se inserta.
Establecido, pues, que la aportación de prueba supliendo al Ministerio fiscal y que sea inequívocamente de cargo es en principio inconstitucional y vulnera los principios de imparcialidad objetiva del tribunal y observancia del acusatorio,
debe analizarse en trance resolutorio cuál sea el real alcance de tal
vulneración y para ello, se ha de partir que es norma básica en este sentido la contenida en el artículo 11.1 de la LOPJ, en relación del
242.1 de la misma Ley, que dispone que la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquellos cuyo contenido hubiese permanecido invariable aún sin haberse cometido la infracción que dió lugar a la nulidad. En virtud de estas normas procede estimar que la nulidad de la referida prueba testifical no "contamina" las restantes pruebas de cargo practicadas
en la causa, singularmente la diligencia de registro domiciliario, estimada constitucionalmente correcta por esta Sala en la S. dictada en esta misma causa número 1404/1994, de 9 de julio en recurso interpuesto por un coprocesado por estimar que se trataba de undelito flagrante; en consecuencia eliminada la prueba nula subsiste prueba sobrada de cargo apta para desvirtuar la presunción de
inocencia establecida en el artículo 24.2 de la Constitución, es obvio que no se ha producido indefensión al no tomarse en cuenta dicha prueba nula para fundar el pronunciamiento condenatorio y por
ello, sin precisión de otros argumentos que serían simples
reiteraciones, procede la íntegra desestimación del presente recurso.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación de la acusada Inmaculada , contra sentencia dictada por la Audiencia Pronvincial de Palma de Mallorca, de fecha cuatro de febrero de mil novecientos noventa y tres, en causa seguida a la misma y otros por delito contra la salud pública.
Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas ocasionadas en el
presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Ramón Montero Fernández-Cid , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
STS 285/2012, 18 de Abril de 2012
...a la iniciativa del tribunal, es inconstitucional y vulnera los principios de imparcialidad objetiva y observancia del acusatorio (Cfr SSTS 23-9-95 ; 7-4-99 ; 11-5- En general y por concretar la doctrina de esta Sala en lo referente a la facultad de iniciativa probatoria del Tribunal, hay q......
-
SAP Barcelona 135/2008, 18 de Febrero de 2008
...entre las partes, pues de lo contrario podría vulnerar los principios de imparcialidad objetiva y observancia del acusatorio (STS 23.9.1995 y 24.3.1999 ). Uno de los argumentos utilizados para apoyar una posición más activa del Juzgador es que el que debe buscar la verdad material. A nuestr......
-
STS 755/1999, 11 de Mayo de 1999
...a ser juzgado por un Tribunal imparcial. ) Postura integradora. Lo mantienen las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 Diciembre 1.993 y 23 Setiembre 1.995, que sientan la doctrina de que la posibilidad que confiere el precepto que se examina, tiene solo como designio la comprobación de los ......
-
SAP Sevilla 524/2001, 15 de Noviembre de 2001
...ser juzgado por un Tribunal imparcial; 3º) Postura integradora. La mantienen las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 Diciembre 1993 y 23 Setiembre 1995, que sientan la doctrina de que la posibilidad que confiere el precepto que se examina, tiene solo como designio la comprobación de los he......
-
La motivación judicial como expediente idóneo de recepción de las teorías de la argumentación jurídica en el derecho procesal
...de 11 de mayo de 1998, RJA 1998/4357, STS de 27 de abril de 1998, RJA 1998/3793, STS de 4 de noviembre de 1996, RJA 1996/8045, STS de 23 de septiembre de 1995, RJA 1995/6756. Dentro de toda esta jurisprudencia restrictiva de la iniciativa probatoria penal ex officio iudicis, la sentencia más......
-
El derecho a la prueba en el proceso penal. Luces y sombras
...la actuación ya analizada". En esta misma línea, si bien alegando la infracción de la imparcialidad objetiva del juez, la STS de 23 de septiembre de 1995 (f.j. 2º)87 afirmó que: "Establecido, pues, que la aportación de prueba supliendo al Ministerio fiscal y que sea Page 134 inequívocamente......
-
La Iniciativa probatoria del juez penal y el principio acusatorio
...la actuación ya analizada . En esta misma línea, si bien alegando la infracción de la imparcialidad objetiva del juez, la sts de 23 de septiembre de 1995 (f.j. 2º)30afirma Establecido, pues, que la aportación de prueba supliendo al Ministerio fiscal y que sea inequívocamente de cargo es en ......
-
La iniciativa probatoria del juez penal
...la actuación ya analizada . En esta misma línea, si bien alegando la infracción de la imparcialidad objetiva del juez, la STS de 23 de septiembre de 1995 (f.j. 2º)464 afirma Establecido, pues, que la aportación de prueba supliendo al Ministerio fiscal y que sea inequívocamente de cargo es e......