SAP Barcelona 135/2008, 18 de Febrero de 2008
| Ponente | JOSE MARIA ASSALIT VIVES |
| ECLI | ES:APB:2008:686 |
| Número de Recurso | 213/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 135/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Quinta
ROLLO Nº 213/2007
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 263/2007
JUZGADO PENAL 5 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m.
Ilmos. Sres.
Dª. ELENA GUINDULAIN OLIVERAS
D. AUGUSTO MORALES LIMIA
D. JOSE Mª ASSALIT VIVES
En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de febrero de dos mil ocho.
VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 213/2007, dimanante del Procedimiento abreviado núm. 263/2007, procedente del Juzgado Penal 5 Barcelona, seguido por un delito de Hurto, contra D/Dª. Alicia y Dª. Julia ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D/Dª. ANA Mª BOLDU MAYOR y Dª. CRISTINA BORRAS MOLLAR en nombre y representación de D/Dª. Alicia y Dª. Julia contra la Sentencia dictada en los mismos el día l3 de septiembre de 2007, por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado, habiendo comparecido como parte apelada el Ministerio Fiscal.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Alicia, como autor responsable de un delito de hurto, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con expresa imposición del pago de las costas causadas en el presente procedimiento.
Que debo condenar y condeno a Julia, como autor responsable de un delito de hurto, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la resposabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, con expresa imposición del pago de las costas causadas en el presente procedimiento.".
Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOSE Mª ASSALIT VIVES.
ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, con excepción de que debe suprimirse "de común acuerdo".
Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarias o incompatibles con las que a continuación se consignan.
La representación de Alicia alega en primer lugar que las dos acusadas no obraron de forma concertada, por lo que entiende que no pude adicionarse el valor de lo sustraído.
El Juzgador de instancia para llegar a la convicción de la existencia de concierto entre ambas acusadas valora indicios que resultan de las contestaciones dadas por el vigilante de seguridad del establecimiento mercantil a preguntas del propio Juzgador. Y así lo consigna expresamente en la sentencia apelada.
Aunque el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite al Presidente del Tribunal, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros de éste, dirigir a los testigos las preguntas que consideren conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren, ello debe ser efectuado no sólo con prudencia, sino con la finalidad de fijar la prueba -es decir, volver a escuchar los declarado para que quede reflejado en el acta y ser recordado- y para aclarar los hechos sobre los que verse la prueba -se aclara lo que aparece oscuro, no lo que se omite por no haber sido preguntado-, de acuerdo con lo que dispone el artículo 46 de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, pues era voluntad de su legislador el que se modificara en el futuro la Ley de Enjuiciamiento Criminal, generalizando los criterios procesales instaurados en esta Ley y en el que se establezca un procedimiento fundado en los principio acusatorio y de contradicción entre las partes previstos en la Constitución, todo ello de acuerdo con la Disposición Final Cuarta de la referida Ley Orgánica.
Pero debe recordarse que a quien corresponde la carga de la prueba y, por consiguiente, efectuar preguntas de cargo es a la acusación, no al Juez o Tribunal que debe permanecer en posición equidistante entre las partes, pues de lo contrario podría vulnerar los principios de imparcialidad objetiva y observancia del acusatorio (STS 23.9.1995 y 24.3.1999 ). Uno de los argumentos utilizados para apoyar una posición más activa del Juzgador es que el que debe buscar la verdad material. A nuestro entender la búsqueda de la verdad es una de las finalidades del procedimiento penal, pero quien tiene atribuida tal función, para que se logre ese objetivo, es el Juez de Instrucción, el Ministerio público, y en menor medida a las restantes partes, pues el objetivo se puede lograr sometiendo a contradicción la prueba practicada en el plenario. Si la tuviera encomendada el Juez o Tribunal que enjuicia los hechos, éste se convertiría a la vez en instructor y enjuiciador lo que le está vedado (219.11ª L.O.P.J.).
También alega esta misma parte apelante, y la representación de la otra apelante Julia, que el valor de lo sustraído no supera el límite fijado entre el delito y la falta de hurto.
Pues bien, respecto al verdadero valor de los bienes que fueron objeto de intento de sustracción por parte de los acusados en el establecimiento comercial de que se trata, es de señalar que la fundamentación jurídica de la sentencia apelada explica que la consideración de delito de hurto en lugar de falta de hurto viene determinado por la aplicación del art. 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que establece que "la valoración de las mercancías sustraídas en establecimientos comerciales se fijará atendiendo a su precio de venta al público".
Sin embargo la interpretación puramente mecanicista que sigue la sentencia apelada del art. 365 de la LECrim. no es la de esta Sala, es decir, no cabe aplicar dicho precepto como si fuera un requisito configurador de la tipicidad penal del art. 234, párrafo primero del Código Penal, o sea, del delito de hurto por el que se condena por la sencilla razón de que dicho precepto no fue introducido por su preceptiva Ley Orgánica (pese a la primera impresión que uno pueda tener) que es lo que exige la aplicación de cualquier tipo penal, lo cual es definitivo para que no se pueda interpretar que es precepto sustantivo que sirve a la calificación jurídica por delito en lugar de por falta de hurto.
En este sentido traemos a colación dos sentencias de esta misma Sección 5ª de la Audiencia Provincial que estudian la cuestión (ponente Iltmo. Sr. González Zorrilla). Nos referimos a la S. de 13 de enero de 2006, rollo de apelación número 208/2005 correspondiente al procedimiento abreviado 369/2005 del Juzgado de lo Penal número 1 de Barcelona, y a la S. de 21 de abril de 2006, rollo de apelación número 44/2006, procedimiento abreviado número 402/2005 del Juzgado de lo Penal número 14 de Barcelona. En ellas decíamos lo siguiente:
"...La juzgadora de instancia, en efecto, interpreta que el párrafo segundo del artículo 365 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducido por el apartado segundo de la disposición final primera...
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