ATS, 9 de Enero de 2017

Esta Sala en auto de fecha 18 de mayo de 2016 (rec. 2739/2015), declaró la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Francisco Agustín Cabanillas Palomero, en nombre y representación de D. Modesta y D. Borja, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 20 de mayo de 2015 en el recurso de suplicación número 54/15, interpuesto por los anteriores citados contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social un. 11 de los de Madrid de fecha 7 de octubre de 2014 en el procedimiento núm. 720/13 seguido a instancia de dichos recurrentes contra Ayuntamiento de Serrranillos del Valle sobre despido y cantidad.

En la referida resolución se razonaba, entre otros extremos, la cuestión suscitada se centra en determinar si el despido es improcedente por falta de entrega simultánea de la indemnización con la carta de despido; que en el caso de la sentencia recurrida los trabajadores demandantes fueron despedidos por insuficiencia presupuestaria sobrevenida, mediante comunicación del Ayuntamiento demandado del día 15/04/2013, con efectos del 01/05/2013, poniendo a su disposición las indemnizaciones correspondientes mediante transferencia a sus respectivas cuentas y que ambos percibieron. La sentencia de instancia declaró procedente el despido y la de suplicación confirma dicha resolución al estimar la concurrencia de la causa alegada, y considerar que la indemnización se entregó con arreglo a Derecho pues las transferencias se ordenaron el 30/04/2013 después de que los actores rehusaran aceptar los respectivos cheques que les trató de entregar el Ayuntamiento ese mismo día. Recurren los trabajadores en casación para la unificación de doctrina solicitando la declaración de improcedencia del despido, porque no se cumplió el requisito de la simultaneidad exigida para la entrega de la carta de despido.

De acuerdo con el auto cuya nulidad se pretende, en el caso de la sentencia de contraste del Tribunal Supremo, de 16 de marzo de 2015 (R. 1145/2014), la empresa comunicó el despido causas por económicas en fecha 27/08/2012, señalando en la comunicación que la extinción se produciría el día 09/09/2012 e indicando que se ponía a disposición la indemnización correspondiente (12.196,01 €). La orden de transferencia de tal cantidad a favor del trabajador se produjo el día 06/09/2012, lo que para la sentencia de suplicación se encuentra justificado por la condición de que el trabajador tuviera la condición de fijo discontinuo, pudiendo por ello ponerse a su disposición la indemnización en la fecha en que debía de incorporarse al trabajo. La sentencia de referencia estima el recurso del trabajador en aplicación de la doctrina de la Sala, porque la puesta a disposición de la indemnización no se produjo en la fecha de la comunicación del despido, sin que a ello obste el hecho de que el trabajador fuera fijo discontinuo, pues tal condición no introduce matización alguna respecto de los requisitos formales del despido objetivo.

Es por ello que, siempre según el auto objeto del presente incidente, en la sentencia de contraste se da la circunstancia de que el trabajador era fijo discontinuo y este dato, que resulta determinante para la referida resolución al resolver el litigio, no concurre en la sentencia recurrida. Pero es que, además, en la recurrida la puesta a disposición se realiza el mismo día del despido mediante transferencia bancaria a las cuentas corrientes de los demandantes, mientras que en la de contraste el despido se produjo el 27/08/2012 y la transferencia no se hizo hasta el día 06/09/2012 por ser esta la fecha prevista para el reingreso al trabajo.

En fecha de 19 de julio de 2016 el Letrado D. Francisco Agustín Cabanillas Palomero, en representación de los recurrentes, presentó incidente de nulidad de actuaciones contra la referida resolución, alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e instando que por esta Sala, tras decretar la nulidad de lo actuado hasta el momento de dictarse sentencia, se dictara una nueva resolución admitiendo a trámite el recurso de casación.

Por providencia de fecha 7 de septiembre de 2016 se acordó dar traslado a las otras partes personadas y al Ministerio Fiscal para que alegaran lo oportuno sobre el indicado incidente de nulidad de actuaciones. Con fecha 24 de septiembre 2016 la parte recurrida, Ayuntamiento de Serranillos del Valle, por medio del Procurador de los Tribunales D. José Carlos García Rodríguez, bajo la dirección técnica dela Letrada Dª Beatriz Sánchez Ruiz, se ha opuesto a la admisión del incidente y por el Ministerio Fiscal se informa en el sentido de que el auto impugnado fundamenta adecuadamente a juicio del Fiscal las razones por las que se declara la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto; en la sentencia recurrida los trabajadores fueron despedidos por insuficiencia presupuestaria sobrevenida, poniendo a su disposición las indemnizaciones correspondientes mediante transferencia a sus respectivas cuentas después de que los trabajadores rehusaran aceptar los correspondientes cheques que se les trató de entregar el mismo día de la comunicación del despido, mientras que en la sentencia de referencia la puesta a disposición de la indemnización no se produjo en la fecha de la comunicación del despido, siendo el trabajador fijo discontinuo y este dato que resulta determinante para la resolución del litigio no concurre en la sentencia recurrida.

Se han observado los requisitos legales, salvo los relativos a plazos por acumulación de asuntos.

1.- El excepcional incidente de nulidad de actuaciones se configura, especialmente, en el art. 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en redacción dada por la Disposición final primera de la Ley Orgánica 6/2007, de 24-mayo, estableciendo que: " 1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".

2. - Es reiterada doctrina de esta Sala (entre otros muchos, AATS/IV 8-octubre-2009 -rcud 2215/2008, 19-marzo-2014 -rcud 3287/2012), que " el incidente de nulidad no constituye el cauce procesal adecuado para proceder a un nuevo examen que permita declarar la nulidad de la resolución litigiosa, en cuanto, bajo el cauce formal de un incidente de nulidad, lo que se pretende realmente es establecer, unilateralmente, una nueva y distinta valoración jurídica a la realizada por la Sala de casación".

3. - Como recuerda, entre otros, el ATS/IV 26-marzo-2014 (rcud 11/2013, Pleno), el Tribunal Constitucional, -- como se refleja, entre las más recientes, en la STC 9/2014 de 27 de enero (BOE 25-02-2014) --, viene elaborando una doctrina sobre el incidente de nulidad de actuaciones, de la que es dable destacar la relativa a:

   1. La función institucional que cumple el incidente excepcional de nulidad de actuaciones como instrumento de tutela de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, resaltando que ya la STC 107/2011, de 20 de junio, expresa que en el incidente de nulidad « se plasma la opción del legislador, en el ejercicio de la habilitación que constitucionalmente le confiere el art. 161.1 b) CE , en relación con su art. 53.2, por una nueva configuración del recurso de amparo, toda vez que, en principio, tras la reforma llevada a cabo la mera lesión de un derecho fundamental o libertad pública tutelable en amparo ya no será por sí sola suficiente para admitir el recurso, pues es imprescindible, además, su especial trascendencia constitucional, frente a la configuración por la que esencialmente se caracterizaba en su anterior regulación, en tanto que recurso orientado primordialmente a reparar las lesiones causadas en los derechos fundamentales y libertades públicas del demandante susceptibles de amparo» y añade: « De esta forma, se configura por el legislador el sistema de garantías de los derechos fundamentales encomendado a los Jueces y Tribunales como guardianes naturales y primeros de dichos derechos ( STC 227/1999, de 13 de diciembre ...), a los que confiere un mayor protagonismo en su protección (ampliación del incidente de nulidad de actuaciones), y culminado por el Tribunal Constitucional que, además de garante último, es su máximo intérprete ( arts. 53.2 y 123 CE y 1.1 LOTC )».

   2. Resalta y advierte, cuando se denuncian vicios de la sentencia no controlables por ulteriores recursos, que " las decisiones de inadmisión del incidente de nulidad de actuaciones, cuando es procedente su planteamiento, implican la preterición del mecanismo de tutela ante la jurisdicción ordinaria, lo cual resulta más grave en supuestos, como el presente, en que estamos ante una Sentencia de única instancia firme, por lo que el único mecanismo de tutela ordinaria de los derechos fundamentales vulnerados en el proceso a quo, singularmente las referidas a vicios de la Sentencia, es precisamente el incidente previsto en los arts. 241 LOPJ y 228 LEC ".

   3. Destaca la función de este incidente en temas relativos a la incongruencia de la sentencia, razonando que « constituye un remedio destinado a reparar los defectos de la resolución no recurrible que originen cualquier vulneración de un derecho fundamental, entre ellos, la incongruencia omisiva en que puedan incurrir las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 28/2004 , de 4 de marzo...; 235/2005 , de 26 de septiembre...; y 155/2007, de 18 de junio ...). Del mismo modo, hemos señalado en varias ocasiones ( SSTC 174/2004 , de 18 de octubre...; 268/2005 , de 24 de octubre... y 288/2005, de 7 de noviembre ...), que el incidente de nulidad constituye un medio igualmente idóneo para denunciar la incongruencia que el establecido en el art. 215.2 LEC , precepto que recoge la posibilidad de solicitar el complemento de las «sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso»».

   4. Recuerda el papel de los jueces ordinarios como primeros garantes de los derechos fundamentales, razonando que « el protagonismo otorgado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, a los Tribunales ordinarios, acentuando su función como primeros garantes de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico y con el fin de lograr que la tutela y defensa de esos derechos por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria, debe ser puesta en conexión con la especial trascendencia constitucional a que hizo referencia la STC 43/2010, de 26 de julio ..., al afirmar que «el incidente de nulidad de actuaciones era un instrumento idóneo para la tutela del derecho fundamental en cuestión, y que su resolución debía tener presente que -de no tener el caso trascendencia constitucional- se trataría de la última vía que permitiría la reparación de la vulneración denunciada»».

   5. Establece que « no puede considerarse el incidente como un mero trámite formal previo al amparo constitucional sino como un verdadero instrumento procesal que, en la vía de la jurisdicción ordinaria, podrá remediar aquellas lesiones de derechos fundamentales que no hayan «podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario» ( art. 241.1 LOPJ ), en los términos literales que reconoce la invocada STC 153/2012 ».

   6. Sienta que « En definitiva, el incidente de nulidad de actuaciones sirve, como así ha querido el legislador orgánico, para reparar aquellas lesiones de cualquier derecho fundamental que no puedan serlo a través de los recursos ordinarios o extraordinarios previstos por la ley y su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en el ámbito de aplicación que le otorga el art. 241.1 LOPJ , que la realizada como consecuencia de la interposición de un recurso ordinario o extraordinario y como tal debe ser atendida por los órganos judiciales. Una deficiente protección de los derechos denunciados por parte del órgano judicial puede dejar al recurrente sin ningún tipo de protección en aquellos casos en los que las vulneraciones en las que supuestamente incurriera la resolución impugnada a través del incidente de nulidad de actuaciones, carecieran de trascendencia constitucional».

   7. Configura la función a realizar por los Tribunales ordinarios en este incidente, señalando que « el órgano judicial debe, salvo que se den las causas de inadmisión de plano, en el que podrá realizarse una motivación sucinta ( art. 241.1 LOPJ ), realizar una interpretación no restrictiva de las causas de inadmisión, tramitar el incidente y motivar, en cualquier caso, suficientemente su decisión, de lo que resulta la especial trascendencia constitucional de este recurso conforme al art. 50.1 b) LOTC ».

4. - Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha concretado, entre otras, en su SSTC 208/2013, de 16 de diciembre (BOE 17-01-2014) y 176/2013, de 21 de octubre de 2013 (BOE 20-11-2013), su doctrina acerca de la procedencia o improcedencia de interponer el incidente de nulidad de actuaciones con carácter previo al recurso de amparo constitucional, con el reflejo que ello puede comportar en la declaración de extemporaneidad del recurso de amparo de haberse formulado tal incidente cuando manifiestamente no procedía. Así se ha declarado:

   1. « Recordemos que la reciente STC 176/2013, de 21 de octubre , que reitera una jurisprudencia ya consolidada de este Tribunal, advierte que el recurrente se puede encontrar ante una encrucijada difícil de resolver, toda vez que si no utiliza todos los recursos disponibles dentro de la vía judicial ordinaria su recurso puede ser inadmitido por falta de agotamiento de la vía judicial previa, y si decide, en cambio, apurar la vía judicial, interponiendo todos los recursos posibles o imaginables, corre el riesgo de incurrir en extemporaneidad al formular alguno que no fuera, en rigor, procedente ( STC 255/2007, de 17 de diciembre ...)» ( STC 208/2013).

   2. «... en el proceso judicial del que este recurso de amparo trae causa, el objeto central de controversia a lo largo de sus tres instancias consistió en si se habían vulnerado los derechos del demandante a la propia imagen y a la intimidad o si, por el contrario, la conducta del demandando se encontraba amparada por el ejercicio del derecho a la información, obteniéndose una respuesta judicial no uniforme en las Sentencias de instancia y apelación, por una parte, y casación, por otra. De haber planteado el incidente de nulidad de actuaciones, los recurrentes habrían denunciado la conculcación, por parte de la Sentencia dictada al resolver el recurso de casación, de los mismos derechos fundamentales que, tanto la Sentencia dictada en la instancia como la recaída al resolver el recurso de apelación, reconocieron como efectivamente vulnerados por los demandados en el proceso civil. Ello habría supuesto que la interposición del referido incidente habría tenido por objeto el replanteamiento integral de la estimación del recurso interpuesto por aquéllos, es decir su desestimación, con la consiguiente modificación radical del fallo y de la fundamentación jurídica utilizada para reconocer la prevalencia ad casum del derecho a difundir información. En tales condiciones, no puede reprocharse al demandante que no plantease ante el propio Tribunal Supremo incidente de nulidad de actuaciones, con la pretensión de que éste reconsiderase el fondo de su resolución con argumentos semejantes a los ya empleados en la vía judicial. Así lo hemos entendido en otras ocasiones en las cuales, aun cuando el incidente de nulidad pudiera ser formalmente procedente, resultaba materialmente inútil porque comportaba pedirle al órgano judicial que se retractase sobre lo que ya había resuelto en varias resoluciones previas ( STC 182/2011, de 21 de noviembre ...».

1.- En el presente caso, la recurrente en casación reitera, en este incidente de nulidad de actuaciones, lo ya alegado en su momento, pretendiendo, en definitiva, que sea admitido a trámite su recurso, utilizando ahora la vía del incidente extraordinario de nulidad de actuaciones e invocando como infringido el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

2. - La Sala asume el autorizado y minucioso informe del Ministerio Fiscal, en relación con los antecedentes que han quedado reflejados en el presente auto, y, en especial, su conclusión en la que con rotundidad afirma que no se ha producido vulneración de derecho constitucional alguno. En la sentencia de contraste el debate versa sobre si la circunstancia de que el contrato de trabajo sea fijo discontinuo puede afectar al requisito de puesta a disposición de la indemnización, debate por completo ausente en la recurrida, sin que el dato de que la doctrina referencial concluya en la exigibilidad de los requisitos del despido también a los fijos discontinuos permita eludir tan sustancial diferencia. La sentencia de contraste resuelve si la situación laboral del fijo discontinuo permitiría llegar a diferentes conclusiones, cuestión esta no abordada en la sentencia recurrida. Tampoco unas expresiones aisladas sacadas de contexto permiten alcanzar conclusión distinta. Silencia por su parte la recurrente que en su caso las transferencias se ordenaron después de que los actores rehusaran aceptar los respectivos cheques que les trató de entregar la recurrida. Circunstancia esta que en absoluto se da en la sentencia de contraste. La contradicción no se da en el plano puramente doctrinal y no resulta de la comparación en abstracto de razonamientos jurídicos sino que ha de estar precisamente en el núcleo litigioso, en la ratio decidendi.

3. - En consecuencia, por todo lo hasta ahora expuesto, el incidente de nulidad debe ser rechazado, puesto que no es un recurso más ni el cauce procesal idóneo para razonar de nuevo sobre la concurrencia de los requisitos de procedibilidad, en concreto de la existencia de la contradicción basada en la esencial identidad de los hechos fundamentos y pretensiones contenidos en las resoluciones recurrida y de contraste, tanto más cuanto se explican por la Sala detenidamente las razones que le llevan a la desestimación del recurso. Cuestión diferente es que los razonamientos de nuestra resolución no coincidan con las opiniones de la parte recurrente y ahora promotora del incidente de nulidad; pero sobre esta discrepancia nada habría que decir en un trámite excepcional, cual sería, de resultar adecuado, el incidente de nulidad de actuaciones. Lo que la recurrente pretende realmente ahora, a través de esta inadecuada vía procesal, es la reiteración de los motivos y argumentos que fracasaron ya en la tramitación ordinaria del propio recurso de casación para la unificación de doctrina, y por ello ha de ser rechazado (en análogo sentido, entre otros, AATS IV 20-abril-2010 -rcud 874/2009, 17-mayo-2010 -rcud 1194/2009, 19-mayo-2010 -rcud 4/2009, 17-mayo- 2010 -rcud 1852/2009, 19-mayo-2010 -rcud 1714/2009, 27-septiembre-2010 -rcud 93/2009, 14-octubre-2010 -rcud 45/2009). Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.