STS, 7 de Octubre de 1996
| Ponente | RAMON TRILLO TORRES |
| Número de Recurso | 2954/1989 |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de mil novecientos noventa y seis.
VISTO por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores anotados al margen, el recurso de apelación que con el número 2954 de 1989, ante la misma pende de resolución interpuesto por Don Rogelio , y por el Ayuntamiento de Cartagena, representado este último por el Procurador D. Javier Ungría López contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 1989, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el pleito seguido ante la misma con el número 87/88, sobre convalidación de nombramiento de Letrado Consistorial del recurrente. Siendo parte apelada Don Humberto , representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Fallamos: Que con rechazo de la causa de inadmisibilidad y estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Humberto , contra el acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Cartagena, de 13 de abril de 1987, sobre convalidación del nombramiento de Don Rogelio como Letrado Consistorial, y el de denegación presunta del recurso de reposición interpuesto contra dicho acuerdo: actos que, en consecuencia, debemos anular y anulamos, por no ser conformes a Derecho; sin costas.".
Notificada la anterior sentencia, por la representación procesal de Don Rogelio y del Ayuntamiento de Cartagena, se interpuso recurso de apelación que fueron admitidos en ambos efectos por providencia en la que también se acordó remitir las actuaciones y expediente al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas las partes, se dio traslado para trámite de alegaciones a la representación procesal de D. Rogelio y la del Ayuntamiento de Cartagena, que evacuaron por medio de escritos en los que después de alegar cuanto consideraron procedente a sus derechos, terminaron suplicando a la Sala dicte sentencia revocando la apelada.
Dado traslado para el mismo trámite al Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, éste evacuó el mismo en escrito, en el que alegó lo pertinente a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia confirmando la apelada.
Conclusas las actuaciones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso el día 25 de septiembre de 1996, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Son antecedentes de este recurso; primero, que el 13 de abril de 1987, el Ayuntamiento de Cartagena, al resolver varios recursos de reposición formulados contra el Decreto de la Alcaldía de 24 de noviembre de 1986, por el que se había nombrado Letrado Consistorial a Don Rogelio , declaró anulable elnombramiento, sin perjuicio de que en su caso procediese la convalidación, conservando aquellos actos y trámites cuyo contenido hubiere permanecido el mismo, de no haber existido el vicio en virtud del cual se anulaba el acto; segundo, que en la misma fecha --13 de abril de 1987-- la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento procedió a convalidar el mencionado nombramiento, habida cuenta de que "si bien en el momento de ser nombrado el Sr. Rogelio ostentaba el cargo de Concejal de este Excmo. Ayuntamiento, en la actualidad y por renuncia del mismo producida con fecha 25 de noviembre de 1986 que le fue aceptada en la misma fecha, dicho interesado no tiene ya ese carácter, por lo que cumple todos y cada uno de los requisitos de la convocatoria", siendo por otra parte el único aspirante a la plaza y propuesto por el Tribunal; tercero, que el Tribunal Supremo, en sentencias de 16 de mayo de 1991 y de 7 de noviembre de 1994, confirmó la nulidad de los dos actos primeramente citados, de 24 de noviembre de 1986 y de 13 de abril de 1987, declarada por la Sala de primera instancia, al haber entendido ésta que no procedía que la Administración hubiera hecho un pronunciamiento de mera anulabilidad.
Decíamos en dichas sentencias que el Tribunal "a quo" había tomado esta decisión por estimar que la publicación de la convocatoria para la provisión en propiedad, por el sistema de concurso libre, de una plaza de letrado Consistorial en el Ayuntamiento de Cartagena, convocatoria que según las Bases del Concurso "deberá anunciarse en el B.O. de la Región de Murcia y en el Tablón de Edictos de la Corporación, publicándose un extracto de la misma en el B.O. del Estado. Las sucesivas publicaciones se efectuarán en el B.O. de la Región", adoleció de defectos que vulnerando la Base primera de la convocatoria produjo indefensión determinante de la nulidad del expediente administrativo, a partir del instante en que se incidió en tal defecto; el vicio o defecto de la publicación de la convocatoria del concurso para la provisión en propiedad de una plaza de Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Cartagena, que el Tribunal de instancia estima produjo la nulidad de las actuaciones administrativas que condujeron a tal nombramiento, y por ende la nulidad de éste, viene dado por el hecho de que las Bases de la mencionada convocatoria si bien se insertaron en el cuerpo del B.O., de la Región de Murcia, no figuraban en el sumario del B.O. que las publicó, tal como exige el art. 8º del Decreto 1583/60 de aplicación a tales publicaciones, y el Decreto 57/86 de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia sobre acceso a la Función Pública, Promoción Interna, y provisión de puestos de la Administración Regional, siendo a tales efectos de tener presente que aun no siendo de obligada observancia para la selección de Funcionarios de la Administración Local en la Región de Murcia las disposiciones contenidas en el precitado Decreto 57/86, al no integrarse en la Función Pública Regional de la Comunidad Autónoma de Murcia el personal de las Corporaciones Locales de la Región de Murcia, según puede inducirse de la Ley 3/86 de la Función Pública de la Región de Murcia, lo cierto es que el haber omitido en el sumario del B.O. de la Región de Murcia la publicación de la convocatoria del concurso libre de méritos para proveer una plaza de Letrado Consistorial en el Excmo. Ayuntamiento de Cartagena, implicó una vulneración de lo dispuesto en la Base primera de la convocatoria de dicha plaza, en cuanto en ella se dispone que la convocatoria deberá anunciarse en el B.O. de la Región, cuya publicación implica la referencia en el sumario de dicho Boletín de su inserción en el cuerpo del mismo, al no haberse hecho así indudablemente se mermó el conocimiento de la convocatoria, produciéndose una desigualdad entre las personas que aspirando a tomar parte en el concurso de Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Cartagena, anunciado en la oferta de empleo público por el Ayuntamiento de Cartagena, en Resolución de 14 de marzo de 1986, publicada en el B.O. del Estado de 19 de mayo de 1986, tuvieron conocimiento de la fecha de la convocatoria para su provisión y los que desconocían ésta por no figurar en el sumario del B.O. de la Región de Murcia; siendo de destacar que cuando se publica la referencia a tal plaza de Letrado Consistorial en el periódico de Murcia "La Verdad", el día 12 de octubre de 1986, había transcurrido con exceso el plazo para presentar las instancias para tomar parte en el concurso libre de méritos mediante el que se proveía. hechos estos que adquieren una mayor relevancia si se tiene en cuenta el excepcional medio de concurso libre a que el Ayuntamiento de Cartagena acude para proveer la plaza de Letrado Consistorial y que el único aspirante que presenta instancia para tomar parte en el meritado concurso, es D. Rogelio , Concejal del Excmo. Ayuntamiento de Cartagena cuando se adoptó el Acuerdo de convocar la plaza de Letrado Consistorial de dicho Ayuntamiento por el sistema de concurso libre de méritos, cargo de Concejal del Ayuntamiento de Cartagena que el Sr. Rogelio siguió ostentando durante el desarrollo del concurso y de las fases de sus pruebas selectivas, en que se calificaron y valoraron la Memoria de Trabajo en él exigida, calificación y valoración que se llevó a cabo e hizo por un Tribunal presidido por un miembro de la Corporación Municipal, de la que él formaba parte, y por cuatro vocales de los que tres eran funcionarios del Ayuntamiento, siendo de destacar en cuanto es sintomático para configurar la alegada desviación de poder en que incurrió el acto que nombró Letrado Consistorial a D. Rogelio , que en la segunda sesión celebrada por el Tribunal calificador que juzgaba el concurso libre para la provisión de la misma, presidiendo el acto el Ilmo. Sr. Alcalde Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Cartagena, se llama a D. Rogelio "y comparecido éste, el Ilmo. Sr. Alcalde inicia el acto preguntándole al Sr. Rogelio en su calidad de Concejal de este Excmo. Ayuntamiento si ha observado alguna irregularidad o ilegalidad en la tramitación de la presente convocatoria, a lo que el Sr. Rogelio manifiesta que no", a continuación, según secertifica por el Secretario del Tribunal, sin que conste si el Ilmo. Sr. Alcalde que presidía el acto se hubiera ausentado del mismo y abandonado su presidencia, "de acuerdo con lo previsto en la Base séptima de las que rigen la presente convocatoria se procede a hacer la defensa por parte del concursante de la Memoria de Trabajo por él confeccionada sobre el tema Organización de los Servicios Jurídicos del Excmo. Ayuntamiento de Cartagena, toda vez que la exposición de la misma ya se hizo en la anterior sesión del Tribunal el día 31 de octubre de 1986. Interrogado y ante las sugerencias y aclaraciones planteadas por diversos miembros del Tribunal, el concursante responde y matiza las consideraciones por él vertidas en el trabajo presentado, y cuando no hay más intervenciones por parte del Tribunal se levanta el acto, retirándose el mismo a deliberar a puerta cerrada. La puntuación otorgada en esta fase primera de las pruebas selectivas, y de acuerdo con lo previsto en la Base séptima es de 4 puntos". Siendo de poner de relieve que dicho Tribunal, al haberse retirado del mismo el representante del Colegio de Abogados de la Ciudad de Cartagena, en cumplimiento del Acuerdo de su Junta de Gobierno, quedó formado por cuatro miembros con voto (el Secretario del Tribunal según las Bases de la convocatoria actuará con voz pero sin voto), lo cual en principio infringe lo dispuesto en el art. 11 del Real Decreto 2223/84 a cuyas disposiciones ha de ajustarse el procedimiento de selección de los Funcionarios de Administración Local, a tenor de lo prescrito en el art. 133 del Real Decreto Legislativo 781/86 por el que se aprueba el Texto refundido de las Disposiciones vigentes en materia de Régimen Local, e igualmente es de hacer notar que el Sr. Alcalde que presidió el acto en que el Tribunal calificador del concurso para proveer en propiedad, mediante concurso libre, una plaza de Letrado Consistorial en el Ayuntamiento de Cartagena se reunión para otorgar la puntuación correspondiente a la Memoria de Trabajo presentada por el Sr. Rogelio y las respuestas por el mismo dadas a las sugerencias y aclaraciones planteadas por diversos miembros del Tribunal, y para valorar los méritos por él aportados, fue el que nombró a D. Rogelio a medio de Decreto de fecha 24 de febrero de 1986, publicado en el B.O. del Estado de 26 de febrero de 1987, Letrado Consistorial, nombramiento que de conformidad a las Bases del Concurso correspondía hacerlo a la Comisión de Gobierno Municipal, según la propuesta del Tribunal Calificador, nombramiento que se hizo, aunque después se dejase sin efecto por el Ilmo. Sr. Alcalde, antes de que se aceptase la renuncia de D. Rogelio al cargo de Concejal del Ayuntamiento de Cartagena.
Concluíamos, en las mencionadas sentencias, indicando que nuestra Ley Fundamental, al declarar en su art. 106 que los Tribunales controlarán la legalidad de las actuaciones administrativas, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, consagra a nivel constitucional como infracción del Ordenamiento jurídico la desviación de poder, que como tal ya venía considerada por la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que en su art. 83.3 establece estará constituida por el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el Ordenamiento jurídico, precepto que viene siendo aplicado con reiteración por los Tribunales de Justicia que en múltiples Resoluciones precisan que la desviación de poder supone la existencia de un acto que aunque se ajuste a la legalidad extrínseca de la norma, no responde, en su motivación interna, al sentido teleológico que debe presidir el actuar administrativo, orientado al servicio del interés general con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; implicando por tanto una desviación del propósito que inspira la norma para satisfacer unos intereses extraños a los que persigue el Ordenamiento jurídico, discordancia entre los fines que persiguen el Ordenamiento jurídico y el acto administrativo puesto en entredicho por incurrir en desviación de poder, que las más de las veces resulta difícil de probar, en cuanto supone adentrarse en las motivaciones internas de los gestores de la Administración, ahora bien, esta dificultad no puede conducir a afirmar que sin una constancia de una prueba plena de la existencia en el acto administrativo combatido, de una intención desviada de los fines que persigue el Ordenamiento jurídico, no pueda declararse la nulidad de éste por haber incurrido en desviación de poder, ya que con ello se quebrantaría el derecho fundamental a una efectiva tutela jurídica, y quedaría reducida a una mera declaración retórica la contenida en el nº 1 del art. 106 de la Constitución, y devendría en inaplicable el mandato contenido en el inciso final del nº 2 del art. 83 de la Ley Jurisdiccional, por ello, este Tribunal, que con reiteración viene declarando que no bastan meras conjeturas o sospechas para estimar la desviación de poder, admite que deba declararse ésta cuando de los datos obrantes en el expediente administrativo, y de los aportados a los Autos, el Tribunal llega a la convicción moral de su existencia, y esta convicción es la que los hechos y circunstancias de que antes se ha hecho mérito, llevan al ánimo de este Tribunal en cuanto a que el nombramiento de Letrado Consistorial del Excmo. ayuntamiento de Cartagena, a favor de Don Rogelio , no fue guiado ni en su génesis ni en su culminación por los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad que inspira la selección de personal de la Administración, sino por el deseo de atribuir esa plaza a Don Rogelio , cuyos méritos para desempeñarla no por esto se ponen en duda, siendo de recordar que la teoría de la desviación de poder se basa, como tiene declarado este Tribunal, en que la Ley de donde arranca la facultad de decisión de la autoridad administrativa, tiene un fin determinado que cumplir, y si el acto en que se concreta su actuación no lo cumple, la decisión administrativa no expresará la voluntad de la Ley al desvincularse de su espíritu, por lo que faltará el obligado ligamen entre la idea de poder y la de fin de servicio, y en consecuencia el acto de la Administración, aun cuando tenga apariencia legal, deja de satisfacer laobjetividad jurídica que motivó el nacimiento de la norma positiva.
La consecuencia jurídica necesaria de todo lo anteriormente reseñado es que el vicio acusado en el procedimiento de selección de Letrado Consistorial, con el resultado de designar al Sr. Rogelio , no consistía en la concurrencia en éste de una mera incompatibilidad temporal, subsanable por el simple hecho jurídico de que aquél renunciase a su cargo de Concejal, sino que, por el contrario, todo él aparece viciado desde su origen, evitando la obligada publicidad de la convocatoria y demás anomalías constatadas en el proceso, acreditativas de una finalidad desviada de la Administración, judicialmente declarada con firmeza, que hace totalmente inviable la subsanación y conservación de los actos y trámites en que se funda la convalidación del nombramiento que constituye el contenido del acto impugnado en este recurso.
No ha lugar a especial declaración sobre costas.
Que desestimamos los recursos de apelación interpuestos por el Ayuntamiento de Cartagena y Don Rogelio contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 19 de octubre de 1989, dictada en el recurso 87/88. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Lo que certifico
-
STSJ Comunidad de Madrid 142/2013, 25 de Febrero de 2013
...de igualdad con otros posibles aspirantes, mayor mérito y capacidad, que es la doctrina establecida por esta Sala, a partir de las SSTS de 7 de octubre de 1996 y 20 de enero de 1998, que se citan en aquella otra. O como se razona en la STS de 10-11-99, EDJ 33832, y de conformidad con las ex......
-
STSJ Cataluña 8143/2014, 10 de Diciembre de 2014
...( artículo 23.2 y 103.3 CE ). Es por ello, que con respeto absoluto de este principio, la Sala IV del Tribunal Supremo (SSTS de 7 de octubre de 1996, Recud 3307/1995 y de 20 de enero de 1998, Recud 317/1997, entre otras), creó "ex novo" una nueva figura, el contrato laboral "indefinido no f......
-
SJS nº 5 217/2022, 26 de Abril de 2022, de Oviedo
...irregularidades cometidas por la administración a la hora de contratar a su personal laboral, la Sala IV del Tribunal Supremo (SSTS de 7 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7492), Rec. 3.307/1995 y de 20 de enero de 1998 (RJ 1998, 1000), Rec. 317/1997, entre otras), creó la figura del contrato la......
-
STSJ Castilla y León , 1 de Marzo de 2004
...una perspectiva temporal, que no se encuentre sometida, directa o indirectamente, a un término y que no significa (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996) que haya consolidado, al no haber superado antes los procedimientos reglamentarios de valoración de mérito y capacidad (......
-
Adquisición y pérdida de la relación de empleado público
...del TREBEP)»: TSJ País Vasco, sentencia núm. 335/2014, de 9 julio. JUR 2014\267946 [12] En relación con la falta de publicidad, STS 7 octubre 1996 (RJ 1996, 7542). STC, Sala 2.ª, 27 marzo 2000 (RTC 2000, 83), en relación con la fijación de méritos en las convocatorias y su compatibilidad co......