SAP Málaga 651/2006, 24 de Octubre de 2006
| Ponente | ANTONIO TORRECILLAS CABRERA |
| ECLI | ES:APMA:2006:2721 |
| Número de Recurso | 236/2006 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 651/2006 |
| Fecha de Resolución | 24 de Octubre de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 651
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCIÓN QUINTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. HIPOLITO HERNANDEZ BAREA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
DÑA. MARIA JOSE TORRES CUELLAR
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO
2 DE RONDA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 236/2006
JUICIO Nº 275/2003
En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de octubre de dos mil seis. .
Visto, por la SECCIÓN QUINTA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Franco y Sandra que en la instancia fueran parte demandante y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. CRISTINA CHANETA PEREZ. Es parte recurrida Jaime Y OTROS que están representados por el Procurador D. LUIS BENAVIDES SANCHEZ DE MOLINA , que en la instancia ha litigado como parte demandada .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de octubre de 2005 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando íntegramente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dña María Angeles González Molina, en nombre y representación de D. Franco y Dña. Araceli , contra D. Jaime , D. Jose Manuel , Dña. Edurne , D. Carlos Jesús , D. Luis María , D. Luis Alberto , D. Juan Francisco , D. Pedro Enrique , Dña. Marina , D. Alfredo , D. Baltasar , D. Carlos , D. Darío , D. Evaristo , D. Gabino , Dña. María del Pilar , D. Ildefonso y D. Jon , representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Virginia Fonollosa Muñoz, y D. Carlos María , D. Jesús Manuel y D. Benedicto , en situación procesal de rebeldía debo absolver y absuelvo a éstos de todos los pedimentos de la demanda; y todo ello sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.".Segundo: Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 18 de octubre de 2006 quedando visto para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.
Por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Molina, en la representación que ostenta de D. Franco y Dª. Sandra , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de 28 de octubre de
2.005 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Dos de Ronda por la que se desestima la demanda de acción negatoria de servidumbre de acueducto y paso de vehículos que había interpuesto contra D. Manuel y otros 22 demandados, a los que absuelve de las pretensiones contenidas en la demanda, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas procesales; argumenta la sentencia de instancia que dado que la acción ejercitada se fundamenta en unas obras realizadas por los demandados consistentes en el suministro de agua para sus viviendas y puesto que ello es una obligación de todo Ayuntamiento hay que llegar a la conclusión de que dicha obra es municipal y, por ende la jurisdicción civil no es la competente al serlo la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; no obstante lo anterior, entrando a resolver sobre el fondo considera que los demandados no han realizado la obra de tendido de tuberías de agua por la finca de los actores sino debajo del camino público que discurre, en primer lugar por dentro de la primera finca de los demandantes y en segundo lugar por la linde de la segunda finca de los demandantes.
Fundamentan su recurso los demandantes en primer lugar en la infracción del art. 38 de la LEC al declararse la incompetencia de jurisdicción en la sentencia sin haber dado traslado de ello previamente a las partes y al M.F.; en segundo lugar entiende que puesto que los contadores de las demandados se encuentran junto a la piscina municipal y por lo tanto antes de que se llegue a sus fincas, las conducciones de agua son particulares de cada uno de los demandados y por ello es competente la jurisdicción civil al tratarse de conducciones privadas y obras realizadas particularmente; en tercer lugar se alega indefensión al no haberse practicado la prueba de reconocimiento y testifical que se propuesto en la instancia; en cuarto lugar se alega incongruencia de la sentencia, puesto que la acción negatoria de servidumbre entablada, lo era no solo por las conducciones de agua, única que es tratada por la sentencia de instancia, sino también respecto del paso de vehículos del que no se ha indicado nada en la sentencia; en quinto y último lugar analiza las pretensiones ejercitadas mediante la demanda, de acciones negatorias de paso de vehículos y de las tuberías de agua a través de sus dos fincas, la primera porque el camino empleado es particular, siendo el camino o vereda de herradura pública más estrecho y discurriendo no por medio de la finca sino por un extremo, lo mismo que ha ocurrido respecto de la segunda finca, en la que se ensanchó la originaria vereda en el año 1.998 a costa de su finca, quedando todo ello acreditado mediante las pruebas practicadas en las actuaciones a su instancia y en concreto con la documental aportada, entre los que se encuentra fotografía aérea, el informe pericial y la declaración especialmente cualificada de las personas que depusieron a su instancia, mientras que las pruebas practicadas a instancia de los demandados son endebles y no son suficientes como para demostrar que el camino circulaba por dentro de la primera finca y que al llegar a la segunda mantuviera la anchura con la que se encuentra en la actualidad.
Dicho recurso es impugnado por los demandados quienes solicitan la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, pretendiendo los actores sustituir el criterio objetivo e imparcial del juez por el criterio interesado de parte, en primer lugar, la sentencia es desestimatoria de las pretensiones de los actores, no declara la incompetencia de jurisdicción; en segundo lugar ha quedado acreditado que la obra, aunque ejecutada por ellos, sin embargo fue ordenada y autorizada por el Ayuntamiento y por lo tanto nos hallamos ante un acto de la administración que debe de ser objeto de análisis ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; en tercer lugar no se les ha causado indefensión puesto que el juez es competente para admitir las pruebas que estime pertinentes y rechazar las innecesarias y eso fue lo que ocurrió; tampoco concurre incongruencia, por cuanto que al desestimarse íntegramente la demanda se entiende que se ha resuelto y desestimado todas las pretensiones; y en último lugar, respecto de la cuestión de fondo solicitan la desestimación de la demanda, puesto que ellos han tendido las tuberías de agua bajo el camino público que saliendo de la piscina pública de Genalguacil se dirige a Jubrique, dicho camino discurre por medio de la primera finca del actor y al llegar a la segunda, siempre ha tenido la anchura que presenta en la actualidad.
En el presente recurso se plantean una serie de cuestiones procesales que deben de ser resueltas en primer lugar; así la infracción del art. 38 de la LEC al declararse la incompetencia de jurisdicción en la sentencia sin haber dado traslado de ello previamente a las partes y al M.F.; en segundo lugar que es competente la jurisdicción civil al tratarse de conducciones privadas y obras realizadas particularmente; en tercer lugar se alega indefensión al no haberse practicado la prueba de reconocimiento y testifical que se propuesto en la instancia; en cuarto lugar se alega incongruencia de la sentencia, al no haberse resuelto respecto de la acción negatoria del paso de vehículos del que no se ha indicado nada en la sentencia.
Respecto de la primera cuestión, ésta Sala se ha pronunciado en un supuesto análogo en S. de 31-III-2.005, rollo de apelación 535/04 en la que declara que "Es evidente que en el caso de autos se apreció de oficio la incompetencia de jurisdicción, sin haber sido planteada ni como declinatoria por la entidad demandada, ni siquiera como excepción dilatoria, y sin que el juzgado sometiera la cuestión ni a las partes, ni recabara el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, por lo que es de apreciar el recurso y declarar la nulidad de actuaciones, pues como mantiene el recurrente, en consonancia con lo declarado por el T.S. en auto de 1-VII-2.003 , en "Proclamado en el art. 24 de nuestra Constitución la garantía de que el justiciable sea juzgado por el Juez ordinario predeterminado por la ley, debe significarse que el órgano judicial ante el que, de entre los muchos existentes, debe el demandante interponer su demanda, es aquel al que la norma legal haya investido, con carácter previo al hecho motivador de la actuación, de jurisdicción y competencia. Se establece así la competencia como uno de los presupuestos del proceso de gran trascendencia, y ello habida cuenta la sanción de nulidad de pleno derecho a la que se encuentran sometidos los actos judiciales producidos con manifiesta falta de competencia objetiva o funcional, no así territorial, conforme previene el art. 238.1 LOPJ ". Por lo tanto a tenor de dicho precepto, en concordancia con el art. 225 de la LEC , según el cual "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión"; el primer motivo del recurso ha de ser estimado, declarando la nulidad de actuaciones para que el...
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