SAP Jaén 251/2014, 16 de Junio de 2014
| Ponente | MARIA ELENA ARIAS-SALGADO ROBSY |
| ECLI | ES:APJ:2014:670 |
| Número de Recurso | 408/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 251/2014 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 251
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª María Jesús Jurado Cabrera.
D. Rafael Morales Ortega
En la ciudad de Jaén, a dieciseis de Junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 299 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 408 del año 2014, a instancia de Elisenda, representado en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallen, y defendido por el Letrado D. Fernando Priego Campos; contra BANCO MARE NOSTRUM, representado en esta alzada por la Procuradora Dª Maria Teresa Benitez Garrido, y defendido por el Letrado D. José Moreno Aguilera.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 26 de Febrero de 2014 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada en representación de Dª Elisenda contra BANCO MARE NOSTRUM, debo:
.- Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo de los préstamos con garantía hipotecaria formalizados con la actora Dª Elisenda con el Banco Mare Nostrum siendo las siguientes:
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Escritura de préstamo hipotecario de fecha 2 de marzo de 2006, estipulación primera apartado d), página 20, por la que se establece que en ningún caso el interés podrá ser inferior al 3% nominal anual cualquiera que sea la variación que se produzca; b) Escritura de novación de préstamo hipotecario de 16 de noviembre de 2006, el cual se establece en la estipulación primera, página 14, a partir de la primera revisión vendrá obligada a satisfacer intereses como mínimo al tipo del 3'50% nominal anual. Condenando a la entidad a estar y pasar por ello
.- Condenar a la demandada a que restituya y devuelva a la actora, el importe de los intereses que ha cobrado de más por aplicación de la cláusula suelo y que se cuantifican restando al importe total de los intereses pagados desde la formalización de los préstamos, los intereses que corresponderían sin aplicar la cláusula suelo".
Contra dicha sentencia se interpuso por la entidad demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso. TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de junio de 2014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Contra la sentencia que estimando la demanda declara la nulidad de la cláusula de limitación a la revisión del tipo de interés, de las dos escrituras, de constitución y de novación del préstamo hipotecario suscrito entre las partes al fijarse un tipo mínimo en la primera del 3% y en la segunda del 3,5 % y un máximo del 14 % nominal anual y condena a BANCO MARE NOSTRUM A la devolución de la cantidad abonada de más como consecuencia de la aplicación de la misma, al estimarse que la referida cláusula suelo-techo es una condición general no negociada individualmente, no transparente y abusiva, por lo que declara su nulidad con efectos retroactivos, interpone recurso de apelación el banco prestamista, basado en dos motivos: error en la apreciación de la prueba, respecto a la consideración de la cláusula impugnada como condición general de la contratación Y sobre la apreciación de la falta de transparencia, y como segundo motivo, infracción de la doctrina contenida en la STS de 9 de mayo de 2013 sobre la irretroactividad de la nulidad declarada.
La parte apelada se opone radicalmente a los motivos de impugnación, defendiendo todas y cada una de las consideraciones de la sentencia en relación con aquellos, y solicitando su confirmación íntegra.
En cuanto al primer motivo del recurso, el error en la valoración de la prueba en relación con la consideración de la cláusula impugnada como condición general de la contratación y sobre la transparencia de la misma, no podemos sino reproducir lo dicho en la reciente Sentencia de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de Jaén, de 27 de marzo de 2014 en relación con un supuesto prácticamente igual, en el que también era demandada la entidad BANCO MARE NOSTRUM S.A.
Decíamos: "Denuncia la apelante la dificultad probatoria a la que se enfrenta la entidad de crédito cuando bajo el pretexto de la aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba, en defensa del consumidor en los contratos con empresarios y profesionales, esa carga se convierte en insuperable al exigirle hoy una prueba documental de la negociación individual de la cláusula que conforma el tipo de interés a pagar en relación con las negociaciones efectuadas años atrás (2006 y 2007) cuando no se conocían los criterios de transparencia sentados por el TS, debiéndose permitir a la apelante valerse de la documental que disponga para acreditar el cumplimiento de las normas de transparencia vigentes al momento de la comercialización del préstamo -OM de 5 de mayo de 1994-, testifical de los empleados que negocian la operación y la prueba de presunciones, considerando que en el caso concreto no se ha efectuado una valoración lógica y razonable, lo que articula en una serie de argumentos que desarrolla a continuación.
Antes de analizarlos, conviene recordar el especial deber de información que debe presidir la contratación crediticia y, en general, la bancaria debiendo las entidades que operan en este ámbito dotar de claridad y transparencia a las operaciones que realizan, por la especial complejidad que presenta el sector financiero y la contratación en masa, pesando sobre ellas la carga de probar el cumplimiento de ese deber.
En concreto, la carga de la prueba de que una cláusula contractual como la impugnada no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del TRLCU que dispone que "el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba". En el mismo sentido el art. 3.2 de la Directiva 93/33 .
Por ello, lo que se le exige al Banco es que acredite que la cláusula suelo techo incluida en el préstamo hipotecario suscrito por la demandante fue conocida y aceptada libre y voluntariamente por ésta al suscribir el préstamo, es decir, que ha cumplido el deber de información y transparencia, para lo cual ha aportado prueba documental (escritura y certificado de concesión del préstamo) y testifical (empleada del banco) que ha sido valorada como insuficiente por el Magistrado de instancia, y que esta Sala comparte, sin que pueda aceptarse el alegato genérico del apelante de que se le está exigiendo una prueba diabólica, dada la mayor facilidad probatoria de la entidad (217.7 LEC) para aportar la documentación que obre en el expediente de contratación, por lo que si no lo ha hecho esa falta de prueba debe pesar en su contra, pues otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura, esta vez sí, una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012, reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva.
En el análisis de los argumentos desplegados para sustentar el error en la valoración de la prueba, seguiremos la doctrina contenida en la STS de Pleno de 9 de mayo de 2013, que los aborda y resuelve, si bien en el marco de una acción colectiva de cesación de las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios otorgados por las entidades bancarias contra las que se dirige, que es aplicable aun siendo en este caso la ejercitada una acción individual de nulidad.
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Sobre la errónea consideración de la cláusula suelo impugnada como condición general de la contratación.
Sostiene el apelante que la cláusula suelo fue individualmente negociada con la actora, ello en base a la testifical de Dña. Adoracion, empleada del Banco, quien manifestó en juicio que se le ofrecieron a la demandante alternativas que pasaban por un diferencial más elevado o un tipo fijo y que prefirió un diferencial menor aun con un suelo del 3,50 % en una época en que el euríbor estaba en el 4,66 %.
Según el artículo 1 de la LCGC: "Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de incorporarlas a una pluralidad de contratos".
Los requisitos que debe reunir una cláusula para que tenga la consideración de condición general, según recoge la Sentencia...
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AAP Córdoba 27/2015, 16 de Enero de 2015
...con lo anterior, que tanto la S.A.P. de Cáceres de 19 de noviembre de 2013, S.A.P. de Vizcaya de 30 de mayo de 2014, S.A.P. de Jaén de 16 de junio de 2014, A.P. de Córdoba en S. de 31 de octubre de 2013 y A. de 21 de noviembre de 2014, han venido a expresar que la falta de transparencia ini......