SAP Baleares 323/2014, 15 de Julio de 2014
| Ponente | MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:APIB:2014:1482 |
| Número de Recurso | 69/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 323/2014 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 4ª |
"Por todo ello, de la prueba practicada podemos llegar a la conclusión de que la entidad demandada no cumplió con la obligación de informar debidamente de la operación contratada por los actores. Dicha conclusión no queda desvirtuada por la alegación que realiza la demandada que el Sr. Justo tenía conocimiento a título personal de dicho producto con antelación a la compra operada en enero de 2008. En efecto, ninguna prueba se ha practicado a lo largo del presente proceso sobre la realidad de tal aseveración ni sobre el grado de información real que el Sr. Justo, y por ende, de la entidad demandante. La experiencia inversora previa no exime a la entidad bancaria de sus obligaciones de facilitar información precontractual a la inversora minorista.
Sobre el particular debemos traer a colación la reciente sentencia dictada por nuestra Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, sec. 3ª de 13/11/2012, en el que sobre la base de una deficiente información llevada a cabo por la entidad financiera concluye que "En consecuencia, deberemos entender que la demandada no cumplió adecuadamente con su obligación de evaluación previa a la de advertencia, por lo que el consentimiento del actor se formó de manera deficiente, lo que conlleva la declaración de la nulidad del contrato postulada en la demanda."
Por lo tanto, la sentencia en modo alguno obvia la cuestión ahora reiterada, aportando razonamientos pormenorizados, refiriendo precedentes judiciales y citando las pruebas (documentales, testificales y periciales) en que se basa para alcanzar la conclusión antedicha. Argumentos judiciales que, además de haberse incorporado acertadamente en la sentencia de instancia, no han sido desplazados por los motivos contenidos en el recurso de apelación, respaldando la Sala las conclusiones alcanzadas al respecto en la sentencia de instancia.
Seguidamente, la parte demandada-apelante vuelve a la disyuntiva de si el contrato es de simple administración de valores o, además, puede considerarse como un contrato de gestión de los mismos. Sosteniendo la actora esta segunda posibilidad (folio 11 de la demanda) y la demandada la primera (folio 26 de la contestación a la demanda) en base al documento número 2 de la demanda y 8 y 9 de la contestación a la demanda. Radicando la diferencia en que las obligaciones de información se entienden más estrictas en el segundo de dichos contratos, comparadas con el servicio auxiliar de custodia y administración. Reiterando la hoy apelante que " no estamos en presencia de una relación jurídica de asesoramiento en materia de inversión, sino de unos sucesivos contratos de comercialización de un producto de inversión financiera, las Participaciones Preferentes contratadas como hemos visto en varias ocasiones entre los años 2005 y 2012. ".
Sin embargo, observa la Sala que también en dicho punto la sentencia proporciona todo tipo de argumentos dirigidos a justificar que la actuación llevada a cabo por la entidad demandada debe considerarse de asesoramiento y de gestión de valores; argumentos que no solo no quedan neutralizados por los incorporados al recurso, sino que éste pasa por encima de ellos sin atacarlos expresamente, realizando manifestaciones genéricas que no desvirtúan lo dicho en la sentencia de primera instancia y que la Sala considera oportuno reproducir (sumando así los subsiguientes argumentos judiciales a lo ya avanzado en el Fundamento jurídico segundo al tratar la cuestión de la apuntada falta de legitimación pasiva):
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- Es cierto que de la documentación aportada por las partes se indica que el contrato sobre el que se sustentó la operación de compra de las PPF era de "depósito y administración de valores", no obstante, hemos de recordar que los contratos son lo que son y no la calificación que los mismos hayan realizado las partes. La libertad de autonormativa vigente en nuestro sistema, autoriza a las partes para diseñar el marco jurídico regulador de los derechos y obligaciones de las partes para obtener un determinado objetivo económico, por lo que, como regla, para la calificación del contrato es insuficiente atender exclusivamente a la finalidad perseguida cuando esta puede obtenerse por diferentes vías, debiendo estar a su contenido obligacional, incluso por encima de la calificación dada por las partes, toda vez que si bien puede ser altamente ilustrativa de lo querido por los contratantes, como afirma la sentencia del TS 1191/2004, de 20 de diciembre : "La calificación del contrato es la inclusión del mismo en un tipo determinado, la averiguación de su naturaleza y de la normativa que le es aplicable: es precisa una previa interpretación para llegar a la correcta calificación del contrato, la cual está por encima de las declaraciones e incluso de la voluntad de los sujetos: «los contratos son lo que son y no lo que las partes digan», ha dicho la doctrina y así lo ha seguido la jurisprudencia de esta Sala (aparte de otras, SSTS de 22 de octubre y 10 de noviembre de 1986, 7 de julio de 1987, 3 de mayo de 1993 y 21 de mayo de 1997 ). Pero es que, además, debe llamarse la atención que los llamados contratos de "depósito y administración de valores" suscritos por la actora no desarrolla cláusula contractual alguna en relación con la orden de compra de las PPF objeto de autos. Por otro lado, en relación con el contrato de apertura de cuenta de fondos de inversión aportado por el demandado como documento n° 9 debemos llamar la atención que no fue suscrito por la entidad actora sino por parte de don Justo a título personal. De la misma forma, tampoco incluye contenido obligacional en relación a la orden de compra de las participaciones preferentes que son objeto de litigio. Dicho contrato se limita a indicar el nombre del contrato como de "apertura de cuenta de fondos de inversión" sin referencia alguna a la concreta orden de compra por parte de la entidad actora de las participaciones preferentes de BANCAJA EUROCAPITAL FINANCE, -ver documento n° 8 y 9 de la contestación a la demanda-. Es la demandada quien se encontraba facultada para aportar dicho contrato en base el principio de facilidad y disponibilidad probatoria. Por ello, a falta de documento escrito sobre el contenido obligacional así como de términos o conceptos sobre qué concreto negocio jurídico llevaron a cabo los actores, deberemos reputar dicho contrato como de gestión y asesoramiento de valores siempre que ello no se contradiga con el resto de pruebas practicadas.
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- La demandada dice que se limitó a intermediar y comercializar dicho producto financiero y que no ofreció el denominado servicio de inversión o de asesoramiento o gestión de carteras y aporta como documento n° 9 el extracto del folleto de tarifas disponibles del contrato tipo de depósito y administración de valores pero ni se indica el porcentaje de comisión que se cargó en las cuentas del actor ni cual fue el concepto de las mismas. Por lo que las dudas sobre si los porcentajes de comisiones se corresponden con uno u otro, deben perjudicar a la entidad demandada por mayor facilidad probatoria de los mismos.
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- Por otro lado, según manifestación Don. Ambrosio, director de la oficina bancaria donde se llevó a cabo dicha contratación, actualmente prejubilado, la entidad financiera "colocaba" por campañas comerciales los productos que consideraba atractivos. Que dichas PPF considera que se tuvieron que ofrecer porque en aquél momento era un producto de campaña muy bueno, que en aquél entonces los consideraban como "depósitos" en la Caja y tenían la misma seguridad que el propio depósito.
Por todo ello, en el caso de autos no podemos llegar a la conclusión de que el contrato firmado entre las partes relativo a la orden de compra de activos financieros constituya un mero depósito y administración de valores, tal y como lo titulan las partes, por la simple razón de que es la entidad demandada la que ofrecía a los clientes el producto que se encontraba en la campaña, en este caso, las PPF a la entidad actora. En el presente supuesto se ha acreditado que era la entidad Bancaja (luego BANKIA) quien contactaba con los clientes para ofrecerles las participaciones preferentes porque se encontraban en campaña comercial. Debe entenderse que este ofrecimiento excede de la mera recepción y transmisión de órdenes de clientes en los términos de los apartados 1a), 1b) y 2a) del artículo 63 LMV.
Es por ello que la actuación de la demandada no fue una simple recomendación de carácter genérico y no personalizada que se realiza en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros, sino que fue un ofrecimiento por parte de BANCAJA a la actora de suscribir la compra de las PPF. Por esta razón, la entidad demandada debió velar por el cumplimiento de su obligación de información en los términos establecidos en el artículo 79 bis LMV.
.../...
Compartiendo la Sala la conclusión del Magistrado-Juez de instancia en orden a entender que tales pruebas permiten afirmar que la entidad BANCAJA -posteriormente BANKIA- actuó frente al demandante como sujeto de las operaciones efectuadas, sin que quepa atender a la tesis defensiva de que el contrato existente entre las partes, relativo a la orden de compra de activos financieros, constituye un mero contrato de depósito y administración de valores. Siendo, por el contrario, susceptible de ser catalogado como de asesoramiento y de gestión de valores. Lo que unido a la directa vinculación entre la demandada y la entidad emisora de las participaciones, permite asimismo atribuir a la hoy apelante legitimación pasiva en cuanto a las acciones objeto de litigio (en similar sentido se pronuncian las recientes sentencias de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de fechas 30 de enero, 3 de marzo -nº 80/14- y 16 de abril de 2014 -nº 138/14-)
Con relación a la catalogación de las participaciones y la complejidad del producto en relación con el derecho a la...
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SAP Madrid 6/2016, 8 de Enero de 2016
...tampoco ofrece lugar a la duda, no ya solo ante la llamada "teoría de la propagación de la de la ineficacia de los contratos" (S AP Baleares de 15.7.2014 citada en la oposición al recurso), sino también cuando la ineficacia de la adquisición de las participaciones conllevaría la de la suscr......