STSJ Canarias 473/2014, 20 de Marzo de 2014
| Ponente | ANGEL MIGUEL MARTIN SUAREZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2014:881 |
| Número de Recurso | 1206/2012 |
| Procedimiento | RECURSOS DE SUPLICACIóN |
| Número de Resolución | 473/2014 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Las Palmas de Gran Canaria, a 20 de marzo de 2014.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 1206/2012, interpuesto por SEGUR IBERICA S.A., frente a Sentencia 10/2012 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 1061/2007-00 en reclamación de Derechos-cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. ÁNGEL MIGUEL MARTÍN SUÁREZ.
Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Zaira, en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandados SEGUR IBERICA S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 13 de enero de 2012, por el Juzgado de referencia.
En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
La parte actora, Zaira, viene prestando servicios por cuenta de la empresa demandada desde el día 2.03.96, con la categoría de vigilante, y percibiendo el salario conforme a convenio.
La empresa demandada está afecta al convenio colectivo del sector de seguridad en el ámbito estatal.
En relación al convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, periodo 2005-2008, BOE 10.06.05, a finales del año 2005 y por diversos sindicatos se inició procedimiento de impugnación de convenio colectivo en relación a su artículo 42, dictando sentencia la Audiencia Nacional el 6.02.06 . Recurrida en casación el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 21. 02. 07 declara la nulidad del apartado 1 a) del artículo 42 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad que fija el valor de las horas extraordinarias, no pudiendo ser su valor en ningún caso inferior al valor de la hora ordinaria de trabajo, conforme se establece en los artículos 26 y 35. 1 del ET .
La estructura retributiva del actor en nómina se compone, entre otros, de los siguientes devengos: salario base, plus de transporte, plus de vestuario, peligrosidad, horas extraordinarias y horas de fin de semana y festivos. Se dan por reproducidas las nóminas al obrar en autos.
De ser estimada íntegramente la demanda, esto es, incluyendo para el cálculo del valor de la hora extraordinaria todos los conceptos que integran la nómina, a la actora le correspondería la suma de
6.012, 10 euros correspondientes al periodo 2005 a 2009. De excluirse los conceptos de transporte y vestuario la suma ascendería a 3.238, 08 euros.
Finalmente, de seguirse la tesis de la parte demandada, esto es, con exclusión para el cálculo del valor de la hora del transporte, vestuario y conceptos variables (horas nocturnas, festivas, etc), al actor le correspondería por el mismo periodo la cantidad de 958, 74 euros.
Se ha celebrado acto de conciliación previa ante el SEMAC.
El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: "Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Zaira contra la empresa Segur Ibérica, SA y el Fondo de Garantía Salarial y en su virtud condeno a la empresa demandada a que pague al actor la cantidad de 3.238, 08 euros.
Se condena al FOGASA a estar y pasar por la anterior declaración."
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte SEGUR IBERICA S.A., y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta por la demandante, Dª Zaira, quien viene prestando servicios, desde el 02/03/96, con la categoría profesional de Vigilante.
Y se condena a la demandada, SEGUR IBÉRICA, S.A., a abonar a la actora la cantidad de 3.238,08 euros en concepto de horas extras realizadas en el periodo 2005 a 2009.
Frente a la citada sentencia se alza la dirección legal de la demandada, SEGUR IBÉRICA, S.A., mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la referida resolución judicial, se declare que la misma sólo adeuda las cantidades establecidas en los cálculos aportados por la misma.
El recurso no ha sido impugnado.
Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS, la recurrente denuncia la infracción del art. 69 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad (2005 -2008)-, publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo de 18 de mayo de 2005, en relación con el art. 26 TRLET .
El motivo prospera.
Sentado lo que antecede la Sala trae a colación las SSTS de fechas 03/07/2012 -(Rec. nº 2746/2011 )-y 03/05/2013 -(Rec. nº 260/2012 )-.
Y así, en la primera de las citadas -(Rec. nº 2746/2011)-, en sus Fundamentos de Derecho SEGUNDO y TERCERO señala:
"SEGUNDO .- Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el articulo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .
En la sentencia de contraste, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de septiembre de 2008, recurso 2083/08, consta que los actores prestan servicios para Segur Ibérica SA., como vigilantes de seguridad, percibiendo en los años 2005, 2006 y 2007 la retribución que consta en el hecho probado segundo, en la que se incluye sueldo base, antigüedad, peligrosidad fija, peligrosidad variable, plus transporte, plus vestuario, horas nocturnas y horas festivas. Las horas extras realizadas les fueron abonadas a razón de 7'10 euros/hora en el año 2005, 7'29 euros/horas en el año 2006 y 7'41 euros/ horas en el año 2007. La sentencia entendió que por retribución de hora ordinaria de trabajo se ha de entender aquella que se fija en función del patrón establecido para la jornada laboral ordinaria, de tal manera que si la jornada tiene una retribución que compensa la concurrencia de circunstancias especiales (caso por ejemplo de trabajo nocturno, en festivo, toxicidad...) el incremento en cuestión solo podrá devengarse cuando concurran dichas circunstancias. Continúa razonando que hay que distinguir las partidas que tienen carácter salarial y las que no la tienen, quedando estas últimas excluidas del importe de las horas ordinarias, como son los pluses de vestuario y transporte. Dentro de las partidas salariales, a su vez, hay que distinguir entre aquellas cuyo devengo es incondicional y las que van vinculadas a las condiciones del trabajador y al trabajo realizado, incluyéndose dentro de las primeras la antigüedad, que es computable, distinguiéndose dentro de las segundas a) la peligrosidad fija, cuyo cómputo no se cuestiona por la empresa, b) la peligrosidad variable que le es reconocida al trabajador por prestar su trabajo con armas y c) el complemento de trabajo en horario nocturno y en festivo que se excluye, porque no hay ningún elemento de prueba que permita entender que las horas extras reclamadas se realizaron en horario nocturno o en día festivo. Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues en ambos casos se trata de vigilantes de seguridad -en la recurrida de MEVISA, en la de contraste de SEGUR IBERICA, SA, que han realizado horas extras durante los años 2005 a 2007 en ambos supuestos- retribuidas en la cuantía que fijaba el precepto entonces vigente del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005-2008 y que, tras declararse la nulidad de dicho precepto, reclaman las diferencias en el importe de las horas extras. Los trabajadores alegan que para calcular las mismas ha de partirse del valor de la hora ordinaria de trabajo, en la que se ha de computar plus de transporte y vestuario y complemento por trabajo nocturno y en festivos, habiendo llegado las sentencias comparadas a resultados contradictorios. En tanto la recurrida solo excluye del cómputo el plus de transporte y vestuario, la de contraste también excluye el plus de trabajo nocturno y festivo.
Cumplidos los requisitos de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral, procede entrar a conocer del fondo de la cuestión debatida.
El recurrente alega que la sentencia recurrida vulnera, por interpretación errónea, el artículo 26.1 del Estatuto de os Trabajadores, en relación con el artículo 35.1 del mismo texto legal, así como por interpretación errónea. la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 .
Alega, en esencia, que para el cálculo de la hora ordinaria de trabajo y, subsiguiente aplicación al cálculo de la hora extraordinaria, han de tomarse en cuenta aquellos conceptos que integran el salario ordinario, el salario base, complementos personales de vencimiento superior al mes, de residencia en Ceuta y Melilla, en su caso, a los que deberá adicionarse el complemento de puesto de trabajo que efectivamente se de cuando se realice la hora extraordinaria, todo ello en una interpretación del artículo 26 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores que distingue entre lo que es y lo que no es salario, incluyendo dentro del mismo el salario base, los complementos salariales, las pagas extraordinarias, etc... y excluyendo fundamentalmente como partidas extrasalariales, las indemnizaciones, gastos, suplidos debiendo incorporar el salario base, en cuanto a la determinación del valor de la hora ordinaria, aquellos conceptos consolidables, no funcionales y que no retribuyan un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas.
Cuestión...
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