SAP Cádiz 85/2014, 12 de Mayo de 2014
| Ponente | BLAS RAFAEL LOPE VEGA |
| ECLI | ES:APCA:2014:794 |
| Número de Recurso | 167/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 85/2014 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN OCTAVA
CON SEDE EN JEREZ DE LA FRONTERA.
Ilmos. Sres.
Presidente Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ
Magistrados Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO
Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA
APELACIÓN CIVIL 167/2013-AA
Juzgado de procedencia: Juzgado de primera instancia número 2 de Jerez de la Frontera. Juicio ordinario 1.446/2011.
S E N T E N C I A Nº 85/2014
En Jerez de la Frontera a doce de mayo de dos mil catorce.
La sección octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Jerez de la Frontera, ha visto el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el procedimiento antes indicado. Es apelante "BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.", representada por el procurador señor Carballo Robles y asistida por el letrado don Félix Gutiérrez San Román. Es apelado don Pascual, representado por la procuradora señora Reinoso Álvarez y asistido por el letrado don Juan Jesús Aparicio Hormigo.
Ha sido ponente en esta segunda instancia el Magistrado don BLAS RAFAEL LOPE VEGA.
La sentencia recurrida, dictada el 14 de enero de 2013, estimó la demanda formulada por el señor Pascual, declaró la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés bonificados doble barrera suscrito por las partes en fecha 6 de agosto de 2008 y condenó a la sociedad demandada a abonar al demandante la cantidad de 8.607'03 euros "más las cantidades que, en su caso, se sigan cargando al demandante como consecuencia del contrato litigioso, con el interés legal devengado desde la fecha de cargo en cuenta de las diversas sumas". Además la sentencia condenó al demandado a abonar las costas.
La sentencia ha sido recurrida por "Banco Popular Español s.a." que ha solicitado su revocación y la desestimación de la demanda, así como la imposición de las costas al demandante. La parte apelante agrupa sus alegaciones en tres apartados:
Argumenta en primer lugar que la sentencia recurrida habría valorado de forma ilógica la documental y la testifical practicadas y por ello habría concluido erróneamente que se había producido un error en el consentimiento. Según el recurso debió tenerse en cuenta que el demandante era propietario y gerente de una sociedad dedicada a la correduría de seguros por lo que cabe pensar que tenía experiencia y práctica en la lectura y firma de contratos, a lo que se une que también fue agente comercial del Banco recurrente, llegando a haber afirmado en juicio que el ofrecimiento del producto litigioso lo tomó como una actuación 'entre comerciales, de comercial a comercial.' Por todo ello argumenta el recurso que para valorar el posible error en la prestación del consentimiento debió tenerse en cuenta que la capacidad del demandante era superior a la de un ciudadano medio. En base a esos mismos datos sostiene la parte apelante que el demandante no pudo creer que estuviese firmando un seguro, siendo un dato llamativo la falta de pago de prima, así como que el contrato nunca se presentó como un seguro. Se alega en el recurso que la combinación del contrato de 'swap' firmado y los préstamos hipotecarios del demandante daba como resultado que siempre se abonase el mismo tipo de interés. Se sostiene en el recurso que el demandante sabía que lo que hacía era fijar su tipo de interés y que así se le informó. Argumenta también el banco recurrente que el demandante habría admitido en su declaración en juicio que no habría leído nada de la segunda hoja del contrato y que la primera la habría leído 'por encima', por lo que considera el recurrente que se habría producido falta de diligencia del demandante y por ello no se habría producido un error excusable.
En un segundo aportado dice la parte apelante que lo pretendido por el demandante es la nulidad del contrato por error en el consentimiento, no por vulneración de normas ni por aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus'. El recurso cita la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 . Con base en dicha Sentencia sostiene el recurrente que el demandante sabía como funcionaba el contrato y que podía haber liquidaciones positivas y negativas, por lo que conocía el componente aleatorio del contrato y el consiguiente riesgo, derivado de haber fijado el tipo de interés, lo cual pensaba el demandante que era bueno para él en ese momento. Sin que el mero incumplimiento de los deberes de información equivalga a error en el consentimiento, según la Doctrina del Tribunal Supremo. El recurso reprocha a la sentencia recurrida que no razone cómo el posible defecto en la información pudo provocar que el demandante sufriese un error. También se sostiene en el recurso que las expectativas que el demandante pusiera en el contrato son irrelevantes a efectos de pedir su nulidad, salvo que esas expectativas se hubiesen objetivado y convertido en causa concreta del contrato.
En el tercer apartado del recurso de apelación se invoca el artículo 79 quarter de la Ley de Mercados de Valores en relación con el artículo 48.2.h de la Ley 26/1988 de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito, para sostener que el
Contrato de "swap" litigioso se comercializó vinculado a un producto típicamente bancario, como es la hipoteca, y que por ello no serían aplicables las exigencias establecidas en la Ley del Mercado de Valores. La parte apelante admite que el contrato se firmó estando ya en vigor la Ley 47/2007 de 19 de diciembre que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, Ley del Mercado de Valores, pero sostiene que cuando los productos de inversión se ofrecen vinculados a otros productos de naturaleza financiera ofrecidos por entidades de crédito, será de aplicación la normativa correspondiente a entidades de crédito. Y destaca la parte apelante la existencia de un acuerdo de delimitación de competencias al respecto, celebrado entre el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores y aportado como documento número 7 con la contestación a la demanda. Por todo ello concluye el banco apelante que no estaba obligado a realizar tests de conveniencia, pese a lo cual se le habría hecho un pequeño test que dio lugar a que el demandante firmase un escrito manifestando que estaba de acuerdo con el resultado del mismo.
En base a esos argumentos concluye la parte apelante que sería imposible considerar nulo el contrato por error en el consentimiento y pide la revocación de la sentencia recurrida y la aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a las costas.
El demandante, don Pascual, se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte contraria. El apelado subraya que se ha probado que el banco lo tenía conceptuado como 'cliente minorista', sin que se haya acreditado que tuviese conocimientos financieros, ni que el banco le sometiese a ningún test al respecto, siendo el banco quien tenía la carga de la prueba. Niega el apelado que él sostuviera que el contrato se hubiese comercializado como un seguro e insiste en que el banco no le informó de que la contratación del producto podía tener un resultado negativo para él. Mantiene el apelado que preguntó al empleado del banco que le ofreció el producto si podría cancelar el contrato en cualquier momento y cuál sería el coste, obteniendo como respuesta que la cancelación podría realizarse en todo momento y sin ningún coste. El apelado niega que admitiese no haber leído el contrato y sostiene que en juicio dijo que lo leyó pero no lo entendió, por lo que le había pedido al empleado del banco que se lo explicase, sosteniendo el apelado que la explicación proporcionada fue inadecuada en aspectos fundamentales, con la consiguiente trascendencia en orden a la correcta formación de la voluntad contractual y provocando un consentimiento viciado. La parte apelada cita seguidamente varias sentencias que considera favorables a su argumentación y señala que el banco apelante no cumplió con las obligaciones establecidas en la Ley de Mercado de Valores, pero tampoco con la que invoca como aplicable a las entidades bancarias y de crédito, remitiéndose la parte a la declaración en juicio del director de la...
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